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安阳市人民政府关于印发《安阳市行政机关规范性文件制定程序规定》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 13:40:47  浏览:8009   来源:法律资料网
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安阳市人民政府关于印发《安阳市行政机关规范性文件制定程序规定》的通知

河南省安阳市人民政府


安政〔2007〕37号

安阳市人民政府关于印发《安阳市行政机关规范性文件制定程序规定》的通知


各县(市、区)人民政府,市人民政府各部门及有关单位:
《安阳市行政机关规范性文件制定程序规定》已经市人民政府同意,现印发给你们,请认真遵照执行。


二○○七年五月二十二日
第一章总则
第一条为了使规范性文件的制定程序科学化、规范化,保证规范性文件的质量,根据国务院《规章制定程序条例》和《国家行政机关公文处理办法》等有关规定,结合我市实际,制定本规定。
第二条本规定所称的规范性文件是指人民政府及其工作部门为领导和管理各项行政工作,根据法律、法规、规章和上级规范性文件,按照本规定制定的具有下列特性的各类文件的总称:
  (一)在本行政区全部区域内或一定范围内普遍适用;
  (二)为贯彻执行法律、法规、规章和政策;
  (三)内容涉及公民、法人或者其他组织利益;
  (四)具有规范性、稳定性和执行性。
第三条市、县(市、区)人民政府及其工作部门规范性文件的立项、起草、审查、决定、公布、解释,适用本规定。
  第四条规范性文件应当符合合法、合理、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一的基本要求。
第五条规范性文件的名称为规定、办法和《国家行政机关公文处理办法》规定的名称等。
第六条下列组织不能制发规范性文件:
(一)为阶段性任务临时组成的虚设机构;
(二)行政机关的内设机构;
(三)法律、法规没有授予执法权的组织;
(四)企业及企业性质的事业单位。
第七条规范性文件用语应当规范、准确、简洁,内在逻辑结构应当严密、严谨,条理应当清楚,条文内容应当明确、具体,具有可操作性。
法律、法规、规章或上级文件已经明确规定的内容,规范性文件原则上不作重复规定。
除内容复杂的外,规范性文件一般不分章、节。
第二章规划
第八条人民政府及其工作部门应制定规范性文件年度计划。制定计划应根据全年工作规划、工作重点,结合解决工作中存在的难点和热点问题的需要确定,应当广泛听取人民群众的意见和建议。
第九条人民政府的规范性文件制定计划经政府领导审议确定。政府各部门认为需要以政府名义制定规范性文件的,应当向政府报请立项。政府法制部门(机构)在充分征求意见、酝酿、讨论的基础上提出计划草案,报政府审定。政府部门的规范性文件制定计划,由部门法制机构在搞好调查研究的基础上提出建议,经部门领导会议集体研究确定。
  未列入计划的规范性文件一般不予制发。有关单位认为急需制定的,应当向人民政府法制部门(机构)提出书面报告,说明理由,法制部门(机构)组织论证后,报人民政府审定,经市、县(市、区)长或常务副市、县(市、区)长批准后方可制定。
第十条规范性文件年度计划应当明确文件名称、起草单位、完成时间等项内容。
第十一条政府法制部门(机构)应对计划的执行情况进行监督检查。
第三章起草
第十二条人民政府的规范性文件,一般由人民政府有关主管部门负责起草送审稿。重要的规范性文件,由政府法制部门(机构)牵头,组成专门小组负责起草工作。
人民政府工作部门印发的规范性文件,由部门主管领导牵头,组成专门小组负责起草工作。
第十三条起草规范性文件,应做好下列准备工作:
(一)总结有关工作的实践经验,就主要问题进行调查研究;
(二)搜集、整理有关法律、法规、规章和规范性文件资料;
(三)论证起草规范性文件中的基本问题。
第十四条规范性文件在起草过程中,应当征求相关部门意见,采取多种形式听取有关组织和公民的意见。
  起草重大或关系人民群众切身利益的规范性文件,应当采取听证会、论证会、座谈会或者向社会公布起草稿等方式听取意见。
第十五条对公民、法人或者其他组织就规范性文件起草稿提出的意见或建议,起草机构应当进行认真研究,合理的予以采纳;未予采纳的,向建议人说明,并将相应情况报制定机关。
第十六条涉及经济、文化、科学等专业问题的规范性文件,起草单位应当邀请相应领域的专家进行论证,并将论证结论作为制定文件的重要依据。
  参加论证的专家应当从专家库抽取或者由相应学会、研究机构、教学机构等推荐。
  第十七条起草单位在起草政府规范性文件尤其是涉及经济方面的规范性文件时,应当对规范性文件进行成本效益分析并形成分析报告。
  成本效益分析应包括规范性文件的制定成本、实施的条件、实施的经济和社会效益。
  第十八条规范性文件送审稿一般应当对制定目的、适用范围、主管部门、具体规范、奖惩办法、施行日期等内容作出明确规定。
  第十九条起草单位报送规范性文件送审稿时,应当提交下列材料:
(一) 送审稿正文;
(二)送审稿起草说明;
  (三)有关机关、组织和公民对送审稿主要问题的不同意见及部门之间协商、会签的原件;召开听证会、论证会、座谈会的,应当附有听证会笔录,论证会、座谈会记录;经专家论证的,应当附有专家论证意见;
  (四)其他有关材料。
  第二十条规范性文件送审稿起草说明应当包括下列内容:
  (一)制定规范性文件的必要性,拟规范事项的现状和主要问题;
  (二)起草的指导思想与宗旨;
  (三)规定的主要措施及其法律依据;
  (四)有关方面的意见,相关部门协商、会签及对不同意见的处理情况;
  (五)需要说明的其他问题。
第二十一条起草规范性文件,应当与有关规范性文件进行对照、衔接。对同一事项或同类事项,作出与其它规范性文件不一致规定的,应当在上报规范性文件送审稿时专门提出并说明情况和理由。
第二十二条规范性文件送审稿能代替内容相近的现行规范性文件的,必须在规范性文件送审稿中注明对原文件予以废止。
第四章审查
第二十三条起草部门完成规范性文件的起草工作后,应将规范性文件送审稿以正式文件形式报送人民政府。
起草部门向人民政府报送规范性文件送审稿,必须经起草部门领导集体研究,由起草部门主要负责人签署,并附送该规范性文件送审稿的说明和有关材料。
第二十四条规范性文件送审稿由法制部门(机构)负责审查。
第二十五条法制部门(机构)审查的重点是:
  (一)有无必要制定;
  (二)是否与现行法律、法规、规章、政策等相抵触;
  (三)程序是否符合本规定要求。
  (四)是否切实可行。
  法制部门(机构)对于无必要制定或条件不够成熟暂缓制定的,可向原起草部门说明;对于不符合本规定要求的,应退回原起草部门;对于需要修改的,应进行修改或指导起草部门进行修改。
  第二十六条起草部门在起草阶段缺少第三章第十四至十七条规定程序之一的,政府法制部门(机构)可以按相应程序组织实施。
   第二十七条对符合要求的规范性文件送审稿,人民政府法制部门(机构)根据具体情况,将规范性文件送审稿印发政府有关部门、下级人民政府、有关组织和专家征求意见。
  有关单位和专家应当认真研究,按时反馈书面意见。
  第二十八条规范性文件涉及重大问题的,政府法制部门(机构)应当召开由有关单位、专家参加的座谈会、论证会,听取意见,研究论证。
  第二十九条市人民政府法制部门应当根据工作需要,与有关教学、科研等机构联系,建立政府法制咨询专家库。在对规范性文件有关重大问题进行论证时,可以邀请有关专家进行咨询论证。
  第三十条规范性文件送审稿直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益,有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧,起草单位在起草过程中未向社会公布,也未举行听证会的,法制机构经本部门或者本级人民政府批准,可以向社会公布公开征求意见,也可组织有关人员举行听证会。
第三十一条有关部门对规范性文件送审稿涉及的主要措施、管理体制,权限分工等有不同意见的,人民政府法制部门(机构)应当进行协调,达成一致意见;不能达成一致意见的,应当将主要问题、有关部门的意见和人民政府法制部门(机构)的意见上报人民政府。
  第三十二条人民政府法制部门(机构)应当认真研究各方面的意见,与有关单位协商后,对规范性文件送审稿进行修改,形成规范性文件草案和对草案的审查报告。
  第三十三条经过审查修改的规范性文件,由人民政府法制部门(机构)主要负责人签署意见,报政府按公文运转程序报有关领导审定签发。
  第三十四条政府部门的规范性文件,由部门的法制机构审查并提出审查意见提交部门领导。
第五章审定
  第三十五条人民政府规范性文件原则上由人民政府常务会议审议通过。
  人民政府常务会议审议规范性文件时,起草部门的行政主要负责人应作规范性文件草案起草说明;政府法制部门(机构)负责人应作审查报告(意见)说明,对规范性文件拟解决的问题、确立的主要措施、重大争议问题的协调情况等予以说明。
  规范性内容较少、社会影响面不大、政府领导决定不提交政府常务会议审议的规范性文件草案,由政府法制部门(机构)审查后,送政府办公室按公文处理程序报有关政府领导审定签发。
  第三十六条政府部门的规范性文件,应由部门领导会议集体审议通过。
第六章发布
第三十七条安阳市人民政府常务会议通过的、对社会有重大影响的规范性文件,由市长签署后,以政府令的形式发布。
前款以外的政府及部门规范性文件,以其他文件形式发布。
  第三十八条规范性文件应及时在公开发行的公报、报纸上刊登,在电台、电视台等新闻媒体上报道。
  以人民政府令形式发布的规范性文件,应当于30日内在《安阳市人民政府公报》和《安阳日报》上全文刊载。
第七章解释
第三十九条规范性文件的解释权属于制定机关。
  规范性文件有下列情况之一的,由制定机关解释:
(一) 规范性文件需要进一步明确具体含义的;
(二)规范性文件制定后出现新的情况,需要明确适用规范性文件依据的。
规范性文件解释由制定机关的法制部门(机构)参照规范性文件送审稿审查程序提出意见,报请制定机关批准后公布。
规范性文件的解释同规范性文件具有同等效力。
第八章附则
第四十条修改规范性文件的程序,参照本规定执行。
第四十一条政府规范性文件施行6个月后,就文件的执行情况,政府相应的主管部门应及时向政府进行汇报,政府法制部门(机构)应会同有关部门进行检查。
第四十二条规范性文件施行后,制定机关、实施机关应当对其实施情况进行评估,实施机关应当将评估意见报告制定机关;制定机关应当对规范性文件定期进行清理。
  评估和清理工作由法制部门(机构)负责组织实施,具体办法另行制定。
  第四十三条安阳市人民政府及人民政府办公室制定的规范性文件施行期满5年后自行失效。有关单位认为需要继续执行的,应在规范性文件有效期满之日前6个月内书面向市政府法制办公室提出申请,由市政府法制办公室组织论证后,报市政府审定后继续执行。
第四十四条本规定自发布之日起施行。安阳市人民政府2005年4月6日发布的《安阳市行政机关规范性文件制定程序规定》安政〔2005〕23号同时废止。



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内蒙古自治区统计管理规定

内蒙古自治区人民政府


内蒙古自治区统计管理规定


 (1989年9月27日自治区人民政府第40次常务会议通过 内蒙古自治区人民政府令第10号)


第一章 总则
第一条 为加强统计管理,依据《中华人民共和国统计法》、《中华人民共和国统计法实施细则》,结合自治区实际情况,制定本规定。
第二条 本规定适用于自治区境内的国家机关、社会团体、企业事业组织,外资、中外合资、中外合作经营的企业事业组织,各种经济联合体、私营企业,城乡承包经营户和个体经营户及公民。
第三条 旗(县)级以上人民政府统计机构是国家宣传、监督、执行统计法律、法规的机关,本规定第二条所列单位和公民,均应按照统计法律、法规的规定向统计机构提供统计资料,同时接受统计检查机构和统计检查人员的监督、检查。
第四条 一切单位和公民对违反统计法律、法规的行为有权进行检举、揭发和控告,被检举、揭发、控告的单位和公民不得打击报复。

第二章 统计机构的设置和统计人员
第五条 旗(县)级以上人民政府设置独立的统计机构,市辖区设统计分局,负责管辖区域内的统计工作,监督、检查统计法律、法规的实施;乡(苏木)、镇、市辖区街道办事处的统计工作站或专职统计人员,负责组织、协调本行政区域内的统计工作。
第六条 旗(县)级以上人民政府各部门、社会团体、事业组织、大中型企业要根据需要设置相应的综合统计机构并指定统计负责人,负责综合、协调、组织、指导本单位、本部门和管辖系统内下属机构的统计工作,在业务上接受所在地人民政府统计机构的指导。
不具备设置统计机构的单位应设专职统计人员,负责本单位的统计工作。
第七条 盟公署、市人民政府以上统计部门在不突破编制的原则下设统计检查机构,旗(县)人民政府统计部门设专职统计检查员,旗(县)以上的各主管部门设专(兼)职统计检查员,负责所辖区或系统内的统计法律、法规执行情况的检查工作。
乡(苏木)、镇、街道办事处的统计机构和专职统计人员,负责本地区统计法规执行情况的检查工作。
第八条 建立统计合格证书制度。凡新上统计岗位的人员,必须经过统计业务培训并由上一级统计部门考核,合格后发给统计合格证书方可上岗工作。
《统计合格证书》由自治区统计局统一印制,由旗(县)级以上统计部门核发。
第九条 各级统计机构的负责人及统计师以上人员调离统计岗位,须征得上一级统计机构的同意;乡(苏木)、镇、街道办事处统计人员的变动,要征得旗(县)区人民政府统计机构同意并按照先补后调的原则办理手续。
第十条 统计检查员应配备政治素质好、熟悉法律和统计业务并有一定组织协调能力的人员担任。统计检查员经各级统计部门和主管部门申报,由自治区统计局审批。
《统计检查证》由国家统计局统一印制,自治区统计局核发。
第十一条 统计检查机构和统计检查员,对统计违法案件应在三个月内查明情况,向同级人民政府或上级人民政府统计机构提出报告,对重大违法案件要及时上报自治区统计检查机构。
统计检查员在执行任务时,有权发出《统计检查查询书》。被检查单位的领导人和负责人应当在十五日内对所查询的情况据实答复,逾期不答复的按拒报论处。
第十二条 盟公署、市人民政府以上的统计机构,有权向下一级统计机构委派统计检查特派员,代表委派机关查处所在地区内有重大影响和难于处理的违反统计法规的案件。
各级统计检查特派员应由相应职务或专业职称的干部担任。自治区统计局委派的统计检查特派员,应为正科级或统计师以上的干部;盟、市委派的统计检查特派员应为副科级或统计师以上的干部。

第三章 统计报表及资料的管理
第十三条 全区性的国民经济、社会及科技发展基本情况的统计调查表,由自治区统计局制定。
各级人民政府统计机构及各主管部门组织的统计调查,不得与上级人民政府统计机构和上一级主管部门统计调查重复、矛盾。
旗(县)级以上各部门的专业统计报表,由各主管部门统计机构统一拟定、统一管理,并报请同级人民政府统计机构备案或核批。
第十四条 按规定程序批准或备案的统计调查表,必须在调查表的右上角标明制表机关名称、表号、批准或备案机关名称及其批准文号。
不符合上述规定的统计调查表属非法报表,有关单位和个人有权拒绝填报,各级人民政府统计机构有权废止。
旗(县)以上人民政府各主管部门,应执行自治区统计局制定的统计报表管理规定。
第十五条 各行政区域的国民经济、社会和科技发展基本情况的统计资料,由各行政区域人民政府统计机构管理和提供;各主管部门和企事业组织的统计资料,由本部门、本单位统计机构或统计人员管理和提供。
各主管部门上报属于国民经济、社会和科技发展的统计报表、资料,必须同时报送同级人民政府统计机构。
第十六条 各级人民政府统计机构有权公开发表本行政区域的国民经济、社会和科技发展统计公报。各主管部门公开发表地区性有关国民经济、社会和科技发展的统计资料,须经同级人民政府统计机构审查;对国外提供或公开密级统计资料必须按国家规定办理审批手续。
第十七条 属国家秘密的统计资料必须确定密级,并按照《中华人民共和国保守国家秘密法》的规定执行。
凡对私人、家庭的抽样调查,必须如实填报。对所获资料,未经本人同意不得泄露。
第十八条 各地区、各部门、各单位的统计机构或统计人员应按照国家规定建立统计资料档案制度,加强原始凭证和统计资料的管理,不得擅自销毁。凡新组建的企业事业组织,必须按隶属关系到当地人民政府统计机构进行登记,并按统计制度规定提供统计资料。
第十九条 旗(县)以上人民政府统计机构,有权对同级各主管部门和下级人民政府使用的统计资料进行监督、检查,发现数据来源和计算有错误的应责其纠正。

第四章 奖励与处罚
第二十条 各级人民政府统计机构,各主管部门、企业事业组织,对在统计工作中有下列表现之一的单位或个人,给予表彰或奖励:
(一)通过出色的统计工作,为各级领导和社会各界提供优质服务并有较高的经济效益和社会效益的。
(二)在完成规定的统计调查任务中,能保证统计资料的准确性、及时性和全面性,并在推广运用现代信息技术方面做出显著成绩的。
(三)在宣传、贯彻统计法律、法规及改革管理体制、完善制度方法方面成绩突出的。
(四)依法维护国家和人民利益,同违反统计法律、法规作斗争表现突出的。
第二十一条 凡违反统计法律、法规造成统计数字失实,统计检查机构可根据情节责令纠正、给予警告或者对有关单位及人员进行通告。
通告可采取内部或公开两种形式:一般通告可内部行文或在内部刊物上发表;事关重大、性质严重的可在报刊、电台公开发表。
第二十二条 凡违反统计法律、法规情节轻重,有下列情形之一者,由统计机构给予经济处罚或会同有关部门对有关领导人及直接责任人员给以行政处分:
(一)违反本规定第十四条,未经批准滥发统计报表、进行非法调查、擅自公布统计资料的,对单位处以500元以下罚款,对单位领导人或直接责任人处以10~100元罚款,并可给予行政处分。
(二)拒报或屡次迟报统计资料造成上级统计机构未能按时汇总、发布、上报的,对单位处以500~1000元罚款,对有关领导人或直接责任人处以50~100元罚款,并可给予行政处分。
(三)虚报、瞒报、伪造、篡改统计资料的,对单位处以500~2000元罚款,对有关领导人或直接责任人处以50~200元罚款,并可给予行政处分。
(四)对毁灭原始凭证,阻挠、抗拒统计检查监督,利用职权授意或者强制下属人员违反统计法律、法规造成后果的,按本条第三项从重处罚。
(五)违反本规定第八条、第九条、第十八条的,对单位领导人给予行政处分。
(六)农民、牧民、个体工商户有上列二、三、四项违反统计法律、法规行为之一者,处以20~1000元罚款。
第二十三条 对违反统计法律、法规和本规定构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第二十四条 统计检查机构负责人和统计检查员在行使职权中有违法行为,要依法从重处理。
第二十五条 行政处分由旗(县)级以上人民政府统计机构向当事者的主管部门或单位提出《统计违法行为处理意见书》。当事人的主管单位应及时查处,并将处理结果抄送提出处理意见单位。三个月内未做处理的,提出处理意见单位可直接报请当地人事、监察部门处理。
第二十六条 被处罚单位或个人对处罚不服的,在接到处罚通知书之日起十五日内向处罚机关的上级主管机关申诉或向人民法院起诉,逾期不申诉、不起诉也不履行的,处罚机关可申请人民法院强制执行。
第二十七条 被处罚单位或个人从收到罚款通知书之日起必须在十五日内缴纳罚金。罚款单位应出具罚款收据。
罚款全额上缴地方财政部门。

第五章 附则
第二十八条 本规定由内蒙古自治区统计局负责解释。
第二十九条 本规定自公布之日起执行。



1989年9月27日
论不正当竞争行为制度的功能、存在的问题与完善

尹振国

摘要:反不正当竞争法的行为制度目前有很多突出问题,在法益论的基础上,要区分具体的法益。我们必须采分开立法,区分反垄断行为与反不正当竞争的类型。本文特别反对设立“一般条款”,并论证了自己的理由。在法学研究水平已经达到、能够规定含有具体事实构成的法律规范的情况下,应禁止立法者滥用一般条款。不断修正不正当竞争行为的类型,在此基础上,进一步制定配套法规,并且在需要进行司法解释的地方进行解释。
关键词:行为制度;功能; 一般条款; 规制


自由和竞争是市场经济的应有之意。然而,不正当竞争行为总是与之相应而生,它们不仅严重地损害了广大诚实经营者和消费者的权利,破坏了正常的社会经济秩序,危及时常竞争机制,而且还会滋生腐败,破坏商业道德,危害社会公共利益。鉴于不正当竞争行为的巨大危害,因此世界各国对不正当竞争行为进行立法规制。1896年,德国制定了世界上第一部《反不正当竞争法》.1900年,《保护工业产权巴黎公约》的修订本作国际公约和国际立法第一次对反不正当竞争做出了明确规定,我国在1993年制定了《反不正当竞争法》。
一.《反不正当竞争法》的行为制度的功能
由于反不正当行为法保护社会公共利法益,在此前提下,它产生了如下功能
1.维系市场[1]
实行市场经济的国家,大多都有反不正当竞争行为法或类似制度。1900年前后,世界主要市场经济国家进入垄断阶段,市场本身固有的缺点与矛盾进一步显现。市场经济出现市场失灵的状况和经济危机,国家的干预成为必要。国家以强制和引导的方式来改变市场上的行为,乃至产业结构,就需要另一套法规,学者有时称之为经济法。[2]反不正当竞争法,现被归入经济法。反不正当竞争法的行为制度最能体其内在价值的一部分。
2.竞争公平性的维护[3]
反不正当竞争法作为维护市场经济的法律,当然把维护公平竞争作为其目标之一,我国《反不正当竞争法》第一条明确提出“为保障社会主义市场经济健康发展,鼓励和保护公平竞争,制止不正当竞争行为,保护经营者和消费者的合法权益,制定民法。”反不正当竞争的行为制度对公正的“消极”的保护。
3.规制不正当竞争行为
反不正当竞争法具有行为法的特性[4],通过对不正当竞争行为进行规制,从而维护市场竞争秩序和市场主体的合法权益,从而进一步维护社会公共利益。一般所谓的规制,是指对一定行为规定了一定的秩序,而起到限制作用。[5]与民法典的立法思维不同,民法典主要注重法典语言的精确,总体上为裁判法,法律是“给法官看的”[6],而反不正当竞争法总体上则是一种行为法,虽兼有裁判法的特征,但更要求法的内容通俗易懂,以便于市场主体预测自己的行为,按照法律的要求进行正当的竞争行为,以免受到法律的制裁。
二.我国《反不正当竞争法》行为制度的缺陷与不足
我国《反不正当竞争法》于1993年12月1日实施起,已历经10余年。其行为制度基本满足了当时的需要,基本涵摄了当时的不正当竞争行为。但是随着我国市场经济的逐步发展,特别自我国加入世贸组织以来,各种市场要素及其体系架构日趋完备,市场竞争日益激烈,市场领域的诸多不正当竞争行为日渐充分地显现出来,《反不正当竞争法》的行为制度与我国现阶段市场经济发展的需求相比,尚存在巨大差距,因此也限制了该法对市场经济的调控力度。明确反不正当竞争法的行为制度存在的问题并逐步对其加以完善,是竞争法法治面临的急迫任务。
《反不正当竞争法》的行为制度目前比较突出问题是:
1.综合调整的立法模式日益显露出其局限性。[7]我国现行的《反不正当竞争法》行为调整模式是综合式,即是指反不正当竞争法主要调整狭义上的不正当竞争行为,同时,针对受传统体制影响和包干体制的制约,我国存在着严重的部门垄断和地区封锁,以及某些公用企业,限制竞争行为比较突出的现象,反不正当竞争法也将这些行为纳入其中调整。[8]这种综合调整的立法模式无法调整一些新近出现的垄断行为或限制竞争行为,因为其调整的垄断行为的类型较少,只包括公用企业限制竞争行为、行政垄断行为、不当亏本销售行为、搭售行为、串通招投标行为这五类行为。这部法律无法满足反垄断与反限制竞争的目前需要。
2.一些新出现的不正当竞争行为没有归入反不正当竞争法。现行《反不正当竞争法》认定作为狭义反不正当竞争方面的要求,如:虚假的商业标识行为、商业贿赂行为、虚假宣传行为、侵犯商业秘密的行为、不正当有奖销售行为、商业诋毁行为,这些类型也不能满足反不正当竞争方面的需要。从狭义的反不正当竞争法所规制的行为类型来说,我国对这些行为的类型规制较少。并且随着中国加入世贸组织和中国市场经济的蓬勃发展,反不正当竞争法的类型已经不能涵摄一些社会现实。
3.我国不正竞争法的行为类型不确定性。反不正当竞争法的不正当竞争行为类型是从消极行为方面来规定。这种方法类似于刑法的规定。但是没有类似刑法的描述性行为构成,往往比较不容易操作。不正当竞争行为规定缺乏刚性,没有规定具体的后果以及相应的标准。行政机关和司法机关有很大自由裁量的空间,很难实现法治目标。也没有相应的如同刑法类似的修正案,更没有出现相应的司法解释作进一步具体规定。这样我国不正当竞争行为类型与法治社会要求相去甚远。
三.完善我国《反不正当竞争法》的行为制度的基本思路
1行为模式的分开立法
这样可以有两种方式:第一种,在我国《反不正当行为法》的不正当行为制度里面分开两节,不正当竞争行为和垄断行为。进一步填充各种新的具体行为。这种立法的方式在形式上比现行立法会更清晰。相对分开立法来说,比较简约节省。第二种,把垄断行为拿出来进行立法制定《反垄断法》。垄断行为和不正当竞争行为(狭义)更容易清晰被规制。本文主张第二种方式。虽然从根本上来说,垄断行为侵害的主要法益相同,都侵害了社会公共利益。两者也有一些相似之处,但而这次要一级的法益不同,不正当竞争行为侵害受害大的当事人的利益,而垄断行为则损害了经济秩序。日本学者金泽良雄认为“《禁止垄断法》的保护法益,是作为公益的自由竞争经济秩序的公益。……《不正当竞争防止法》的保护法益,尽管基本上是私益,……。《不正当竞争防止法》作为防止手段。规定了私法性的制止请求和赔偿责任。这都是所具有的基本性质。可以认为,该法是作为私法的侵权行为的一种。”[9]虽然我国将这两种行为制度放在一起作为公益,用行政,甚至刑法手段保护,这种说法从一个侧面反映了不正当竞争行为侵犯了私益和自治。因此这两种行为制度侵害的法益是不同的。“法益作为法所保护的利益”,[10]决定了立法目的和指导立法的政策有很大不同。随之而来则是两这者“违法评价机能”[11]和“法益[12]的解释机能有很大不同”。因此针对这两类行为制度,应该分开立法规制。这样便于实践中的,立法,执法与司法等活动的进行。总之,[13]制定《反垄断法》和修正《反不正当竞争法》的方案较好。
2反对在行为制度设立“一般条款”。
现在的大多数学者,认为需要在不正当行为制度部分确立一个“一般条款”的规范。一般条款[14],又称概括性条款或者兜底条款,指的是缺乏具体内涵的一般抽象法律规定,其仅仅提出了法的一般原则或价值取向或者仅仅规定了需要价值填补的抽象事实构成,如何将其抽象的内容适用到具体的法律事实将由法官裁决,而就此法官必须从事一般条款具体化的工作、如价值填补和援引法典规定之外的处在社会经济生活中新出现的小正当竞争行为。变迁中的法的伦理和价值。在《反不正当竞争法》设立其“一般条款”的理由是:首先,由于竞争法的调整对象具有不确定性的特点,采取列举的方式,难以穷尽所有的调整对象,也不能适应调整对象的发展变化。为避免立法的小周延性和滞后性不适应变化了的社会生活的需要,我国反不正当竞争法应当采取概括加列举的立法体例,即以一般条款对其调整对象作概括性规定,及时规范经济生活中新出现的不正当竞争行为。其次,德国作为《反不当竞争法》立法的重要代表设立了一般条款。并且在执法和司法中发挥了重要作用。第三,实现个案正义的弹性功能。法典的首先价值在于提供法律安全及其可预见性。因此在法的安全价值和个案正义之间存在持久的张力。而法官确定具体情况下的法律关系的内容必须享有法律规定的基础。一般条款可以很好地化解此种张力。由于一般条款并没有具体的内涵,具体的社会生活事实决定一般条款的真正内容,因此法官在追求个案正义的同时可以维护法律的稳定性和体系性。一般条款的弹性功能实际上沟通了抽象的法律规定和纷繁复杂的现实生活。从该角度出发,法律获得了很强的适应性,即法律可以长期地适应现实需求和法的观念的转变。
本文反对在不当竞争行为制度设立一般条款的理由:第一,由于反不正当竞争法保护的法益为社会公共利益。因此,反不正当竞争法给经营者设定的是义务,而对这种义务设定是为了保护社会公共利益。义务的设定在很大程度上是对竞争者自由和权利的限制。然而一般条款则扩大这种限制的范围。并且在这种条件下则会过分扩大行政权和国家权力在市场领域的扩张。中国立法和法治建设已经逐渐进入到成熟阶段。如果我们在法律制定中仍旧简单地以一般条款取代能够完善的具体法律规定,则将人为地扩大干预法治的空间。尤其值得注意的是,在我国司法实践中,地方保守主义是一个顽症,如果法律中过度地增加一般条款而放弃具有清晰、具体的事实构成的法律规范,则法官从维护地方利益出发任意判案的可能性也同样加大。 其次,在成文法国家,统一、明确和体系化的法律构成现代法治国家的一个重要特征。虽然现代社会生活的复杂性为一般条款提供了很大的适用余地,但与此同时,法官借以一般条款逃避真正意义上的依法裁判的义务亦同样获得很大的空间。如上所述,此种假借一般条款任意判案的危害性严重侵蚀法的安全性和统一性。在我国司法体制改革不完善的情况下,法官进行假借“一般条款”规避刚性条款的情况时有发生。第三,缺乏必要前提条件。一般条款通常仅规定了极其抽象的原则、法律价值,或者虽然规定了一定的事实构成或法律后果,但其使用了需要价值填补的不确定法律概念,因此仍旧具有很高的抽象性。因此反不正当竞争的法律制度的必须在民事、行政法律制度极其完善情况下。这样情况下,才可以防止反不正当竞争法的越位,侵害市场主体(经营者)的权利。第四,滋生立法者的惰性。立法者迫于现实生活对立法任务的挑战常常通过“空白授权”—一般条款的方式将造法的任务转交给法官。但不可忽视的是,立法者简单使用一般条款主观上逃避其立法任务的现象并不少见。立法者由此所滋生的惰性严重损害法的安定性和可预见性。对立法者使用一般条款也必须加以严格限制,在法学研究水平已经达到、能够规定含有具体事实构成的法律规范的情况下,应禁止立法者滥用一般条款。
3增加不正当竞争行为的种类
从内容到形式,法律总是要不断进化。法律总有不完善的地方。法律总是要不断的进行修正。我国《宪法》与《刑法》就不断的修正以适应社会生活的需要。我国《反不正当行为法》也应该仿效其修正方法以适应社会的需要。再加上不正当竞争行为制度的重要性。其行为类型对法律对其的规制有决定性的作用。因为这些行为的修正于增加对于法律对于满足社会的发展有决定意义。这对保持法律的效率于正义有很重大的作用。
4增加配套相应的法规和进行司法解释
为了使不正当竞争的行为模式有可操作的标准,应在各个行为模式具体的标准制定相应具体可以操作的标准。制定司法解释也可以达到这一目的,使其具有具体可操作性。我国最高法院的司法解释是有权解释,本质上是我国法的渊源之一。只要法律解释是符合反不正当行为法所保护的法益范围内进行解释,法律就有助于更好的适用。
参考书目:
苏永钦.走入新世纪的私自治法.中国政法大学出版社,2002.150

种明钊主编,盛学军江帆副主编.竞争法.法律出版社2005.84
【日本】金泽良雄著,满达人译经济法概论.法制出版社2005.45
苏永钦.民事立法与公私法的接轨.北京大学出版社,2005.22


张明楷.刑法学.法律出版社,2003.110


张新宝.侵权行
为法的一般条款.法学研究,2001(4)。