政府采购合同变更制度的冲突
作者：谷辽海
来源：中国经济时报
http://finance.sina.com.cn
发表时间：2005年12月20日 09:07
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政府采购合同变更有广义和狭义之分，前者包括合同主体和合同内容的变更，后者仅指权利义务发生改变。政府采购合同不论通过哪种采购方式，一般都经历了严格的采购程序，其中，有众多的供应商参加了公开透明的激烈竞争，在采购人或其委托的采购代理机构与中标、成交供应商签署政府采购合同后，通常是不允许轻易变更的。但我国政府采购法对政府采购合同的定性是民事合同，适用我国合同法。而我们都知道，民事合同强调意思自治、合同自由原则，这些原则不仅仅体现在合同订立过程中，合同履行、合同解除、合同变更、合同转让等行为均须遵循合同自由原则。在法律、行政法规没有特别限制的情况下，只要合同双方达成合意，依照《合同法》第七十七条规定，当事人可以变更合同。《政府采购法》、《招标投标法》都没有规定政府采购合同变更应当办理批准、登记等手续，前一部法律没有对合同自由原则进行限制。两部法律所规定的合同变更制度存在着严重的冲突和缺陷。不仅如此，与我国合同法也是存在着矛盾和抵触。笔者具体分析如下。
两部法律在合同性质问题上不一致
我国招标投标法没有专门的章节规定政府采购合同或称招标采购合同制度，也无具体的条款规定招标合同制度，更没有规定招标采购合同适用我国合同法的规定。我们从这部法律的行为模式和法律后果来看，招标合同签订后，双方均须严格遵循招标文件、投标文件、中标通知书等合同文件所规定的行为规范，不允许任何一方尤其是中标供应商转让、解除、终止、变更合同。显然，这与政府采购法发生了冲突，因为政府采购合同适用合同法。合同法是允许双方当事人在履行过程中经过协商一致，双方可以解除、转让、终止合同内容。从相关的法律条款来看，《招标投标法》第五章法律责任这一章节里，更多时候是将招标采购合同视为行政合同，因为这部法律对合同双方当事人设置了许多的强制性行为规范，倘若违反了就须承担相应的法律后果，尤其是供应商在合同履行过程中违约、变更、解除、转让等行为均须承担行政责任，这些强制性内容不属于对民事合同中的权利限制和特别规定。
我们具体来看招标投标法所规定的：中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。从前述规定分析，招标采购合同的法律责任更多的是行政责任，民事责任只是一种补充。我们再来对比政府采购法所规定的政府采购合同，没有任何一个条款规定供应商在合同履行过程中变更、转让行为必须要承担行政责任。由此而来，通过公开招标或者邀请招标等采购方式所达成的政府采购合同在履行过程中所发生的解除、变更、中止、转让、终止等合同行为，如果我们同时适用这两部法律时，一部说必须承担行政责任，另一部则说自愿吧，应该根据合同法的内容执行。显然，两部法律在同一问题上必然会打架。
合同实质性内容变更的冲突
我国《合同法》第三十条规定，承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。凡是从事过公共采购法律事务的人都知道，通过公开招标或者邀请招标等采购方式所达成的合同，履行过程中任何一方都不得改变合同实质性内容。当然，双方协商一致的改变也是在法律禁止之列。因为招标采购合同实质性内容的变更，对于所有参加投标而没有中标的供应商来说，是非常不公平的。然而，我国《政府采购法》第四十九条却规定，政府采购合同履行中，采购人需追加与合同标的相同的货物、工程或者服务的，在不改变合同其他条款的前提下，可以与供应商协商签订补充合同，但所有补充合同的采购金额不得超过原合同采购金额的百分之十。 笔者认为，增加合同标的物数量、改变合同的总价款等内容显然是对政府采购合同实质性内容的改变。根据《招标投标法》第四十六条第二款的规定，书面合同签订后，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。从这一条款来看，这部法律对合同自由原则进行了严格限制，即不允许合同履行过程中对合同内容有任何实质性的变更。显然，这与政府采购法的内容发生了严重的撞车。
政府采购法关于合同变更的缺陷
政府采购合同适用合同法，那么政府采购合同履行过程中是否需要变更，是否有权利变更，怎么样变更，如何变更，什么时候变更，这些是我国合同法法律赋予双方当事人的自由选择权利，变或不变的决定权取决于双方当事人，只要协商一致，当事人之间达成了合意，就可以对合同的主体或合同的内容进行改变。但政府采购法又限制双方当事人所享有的这些合同权利。显然，这部法律犯了自相矛盾的错误。根据《政府采购法》第五十条规定，政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同。政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的，双方当事人应当变更、中止或者终止合同。有过错的一方应当承担赔偿责任，双方都有过错的，各自承担相应的责任。
笔者认为，我们非常有必要分析前述第五十条第一款、第二款、第三款所存在的立法缺陷。在这三款中，问题最大的是第二款和第三款。首先，来看第一款。合同签署后，任何一方均不得擅自变更合同，但经过双方协商一致进行变更、中止或者转让，则是合同法所允许的。其次，关于第二款。政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的，双方当事人应当变更、中止或者终止合同。按此条款的逻辑构成，我们进行一下反推理，如果合同继续履行没有损害国家利益和社会公共利益的，是否变更、中止或者终止合同的权利应该还是取决于双方当事人。但是，我们如果允许双方当事人合意变更、中止或者终止政府采购合同的继续履行，那么，势必要侵害到先前参加公开招标竞争程序而未能中标、成交供应商的合法权益。政府采购法倘若不对合同当事人这种变更行为进行相应限制，势必使原先的公平竞争、公开透明的政府采购程序流于形式、徒劳无益，显然有悖于我国政府采购立法的宗旨。第三，也就是前述的第三款，有过错的一方应当承担赔偿责任，双方都有过错的，各自承担相应的责任。笔者认为，因为政府采购合同的当事人服从于国家利益和社会公共利益所发生的情形，而引起变更、中止或者终止合同的，双方当事人都不存在着过错，合同变更、中止或终止的原因不属于当事人主观意志所能够控制的。因此，也就不存在合同双方当事人谁是谁非的主观过错的问题。当事人都没有主观过错，变更、中止或者终止合同是考虑到国家利益和社会公共利益，由此造成当事人的经济损失应该由国家来承担赔偿责任。否则，显然有悖于法律所倡导的公平原则。
综上所述，我国政府采购法仅仅从私法的角度来界定政府采购合同，而没有从公法意义上对政府采购合同进行定性是错误的，且与大多数国家和地区的政府采购合同制度都是背道而驰的。由于国家立法没有对政府采购合同进行准确定位，又没有考虑到另一部公共采购法的存在，造成了两部法律发生了严重冲突。笔者认为，解决问题的惟一办法就是将政府采购法与招标投标法合并，重新对政府采购合同进行定位，用专门的章节重新来规范我国的政府采购合同。（３１）
（注：本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任、高级律师）
国家税务总局关于纳税人权利与义务的公告
国家税务总局
国家税务总局关于纳税人权利与义务的公告
公告2009年第1号
为便于您全面了解纳税过程中所享有的权利和应尽的义务，帮助您及时、准确地完成纳税事宜，促进您与我们在税收征纳过程中的合作（“您”指纳税人或扣缴义务人，“我们”指税务机关或税务人员。下同），根据《中华人民共和国税收征收管理法》及其实施细则和相关税收法律、行政法规的规定，现就您的权利和义务告知如下：
您的权利
您在履行纳税义务过程中，依法享有下列权利：
一、知情权
您有权向我们了解国家税收法律、行政法规的规定以及与纳税程序有关的情况，包括：现行税收法律、行政法规和税收政策规定；办理税收事项的时间、方式、步骤以及需要提交的资料；应纳税额核定及其他税务行政处理决定的法律依据、事实依据和计算方法；与我们在纳税、处罚和采取强制执行措施时发生争议或纠纷时，您可以采取的法律救济途径及需要满足的条件。
二、保密权
您有权要求我们为您的情况保密。我们将依法为您的商业秘密和个人隐私保密，主要包括您的技术信息、经营信息和您、主要投资人以及经营者不愿公开的个人事项。上述事项，如无法律、行政法规明确规定或者您的许可，我们将不会对外部门、社会公众和其他个人提供。但根据法律规定，税收违法行为信息不属于保密范围。
三、税收监督权
您对我们违反税收法律、行政法规的行为，如税务人员索贿受贿、徇私舞弊、玩忽职守，不征或者少征应征税款，滥用职权多征税款或者故意刁难等，可以进行检举和控告。同时，您对其他纳税人的税收违法行为也有权进行检举。
四、纳税申报方式选择权
您可以直接到办税服务厅办理纳税申报或者报送代扣代缴、代收代缴税款报告表，也可以按照规定采取邮寄、数据电文或者其他方式办理上述申报、报送事项。但采取邮寄或数据电文方式办理上述申报、报送事项的，需经您的主管税务机关批准。
您如采取邮寄方式办理纳税申报，应当使用统一的纳税申报专用信封，并以邮政部门收据作为申报凭据。邮寄申报以寄出的邮戳日期为实际申报日期。
数据电文方式是指我们确定的电话语音、电子数据交换和网络传输等电子方式。您如采用电子方式办理纳税申报，应当按照我们规定的期限和要求保存有关资料，并定期书面报送给我们。
五、申请延期申报权
您如不能按期办理纳税申报或者报送代扣代缴、代收代缴税款报告表，应当在规定的期限内向我们提出书面延期申请，经核准，可在核准的期限内办理。经核准延期办理申报、报送事项的，应当在税法规定的纳税期内按照上期实际缴纳的税额或者我们核定的税额预缴税款，并在核准的延期内办理税款结算。
六、申请延期缴纳税款权
如您因有特殊困难，不能按期缴纳税款的，经省、自治区、直辖市国家税务局、地方税务局批准，可以延期缴纳税款，但是最长不得超过三个月。计划单列市国家税务局、地方税务局可以参照省级税务机关的批准权限，审批您的延期缴纳税款申请。
您满足以下任何一个条件，均可以申请延期缴纳税款：一是因不可抗力，导致您发生较大损失，正常生产经营活动受到较大影响的；二是当期货币资金在扣除应付职工工资、社会保险费后，不足以缴纳税款的。
七、申请退还多缴税款权
对您超过应纳税额缴纳的税款，我们发现后，将自发现之日起10日内办理退还手续；如您自结算缴纳税款之日起三年内发现的，可以向我们要求退还多缴的税款并加算银行同期存款利息。我们将自接到您退还申请之日起30日内查实并办理退还手续，涉及从国库中退库的，依照法律、行政法规有关国库管理的规定退还。
八、依法享受税收优惠权
您可以依照法律、行政法规的规定书面申请减税、免税。减税、免税的申请须经法律、行政法规规定的减税、免税审查批准机关审批。减税、免税期满，应当自期满次日起恢复纳税。减税、免税条件发生变化的，应当自发生变化之日起15日内向我们报告；不再符合减税、免税条件的，应当依法履行纳税义务。
如您享受的税收优惠需要备案的，应当按照税收法律、行政法规和有关政策规定，及时办理事前或事后备案。
九、委托税务代理权
您有权就以下事项委托税务代理人代为办理：办理、变更或者注销税务登记、除增值税专用发票外的发票领购手续、纳税申报或扣缴税款报告、税款缴纳和申请退税、制作涉税文书、审查纳税情况、建账建制、办理财务、税务咨询、申请税务行政复议、提起税务行政诉讼以及国家税务总局规定的其他业务。
十、陈述与申辩权
您对我们作出的决定，享有陈述权、申辩权。如果您有充分的证据证明自己的行为合法，我们就不得对您实施行政处罚；即使您的陈述或申辩不充分合理，我们也会向您解释实施行政处罚的原因。我们不会因您的申辩而加重处罚。
十一、对未出示税务检查证和税务检查通知书的拒绝检查权
我们派出的人员进行税务检查时，应当向您出示税务检查证和税务检查通知书；对未出示税务检查证和税务检查通知书的，您有权拒绝检查。
十二、税收法律救济权
您对我们作出的决定，依法享有申请行政复议、提起行政诉讼、请求国家赔偿等权利。
您、纳税担保人同我们在纳税上发生争议时，必须先依照我们的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后可以依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院起诉。如您对我们的处罚决定、强制执行措施或者税收保全措施不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院起诉。
当我们的职务违法行为给您和其他税务当事人的合法权益造成侵害时，您和其他税务当事人可以要求税务行政赔偿。主要包括：一是您在限期内已缴纳税款，我们未立即解除税收保全措施，使您的合法权益遭受损失的；二是我们滥用职权违法采取税收保全措施、强制执行措施或者采取税收保全措施、强制执行措施不当，使您或者纳税担保人的合法权益遭受损失的。
十三、依法要求听证的权利
对您作出规定金额以上罚款的行政处罚之前，我们会向您送达《税务行政处罚事项告知书》，告知您已经查明的违法事实、证据、行政处罚的法律依据和拟将给予的行政处罚。对此，您有权要求举行听证。我们将应您的要求组织听证。如您认为我们指定的听证主持人与本案有直接利害关系，您有权申请主持人回避。
对应当进行听证的案件，我们不组织听证，行政处罚决定不能成立。但您放弃听证权利或者被正当取消听证权利的除外。
十四、索取有关税收凭证的权利
我们征收税款时，必须给您开具完税凭证。扣缴义务人代扣、代收税款时，纳税人要求扣缴义务人开具代扣、代收税款凭证时，扣缴义务人应当开具。
我们扣押商品、货物或者其他财产时，必须开付收据；查封商品、货物或者其他财产时，必须开付清单。
您的义务
依照宪法、税收法律和行政法规的规定，您在纳税过程中负有以下义务：
一、依法进行税务登记的义务
您应当自领取营业执照之日起30日内，持有关证件，向我们申报办理税务登记。税务登记主要包括领取营业执照后的设立登记、税务登记内容发生变化后的变更登记、依法申请停业、复业登记、依法终止纳税义务的注销登记等。
在各类税务登记管理中，您应该根据我们的规定分别提交相关资料，及时办理。同时，您应当按照我们的规定使用税务登记证件。税务登记证件不得转借、涂改、损毁、买卖或者伪造。
二、依法设置账簿、保管账簿和有关资料以及依法开具、使用、取得和保管发票的义务
您应当按照有关法律、行政法规和国务院财政、税务主管部门的规定设置账簿，根据合法、有效凭证记账，进行核算；从事生产、经营的，必须按照国务院财政、税务主管部门规定的保管期限保管账簿、记账凭证、完税凭证及其他有关资料；账簿、记账凭证、完税凭证及其他有关资料不得伪造、变造或者擅自损毁。
此外，您在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当依法开具、使用、取得和保管发票。
三、财务会计制度和会计核算软件备案的义务
您的财务、会计制度或者财务、会计处理办法和会计核算软件，应当报送我们备案。您的财务、会计制度或者财务、会计处理办法与国务院或者国务院财政、税务主管部门有关税收的规定抵触的，应依照国务院或者国务院财政、税务主管部门有关税收的规定计算应纳税款、代扣代缴和代收代缴税款。
四、按照规定安装、使用税控装置的义务
国家根据税收征收管理的需要，积极推广使用税控装置。您应当按照规定安装、使用税控装置，不得损毁或者擅自改动税控装置。如您未按规定安装、使用税控装置，或者损毁或者擅自改动税控装置的，我们将责令您限期改正，并可根据情节轻重处以规定数额内的罚款。
五、按时、如实申报的义务
您必须依照法律、行政法规规定或者我们依照法律、行政法规的规定确定的申报期限、申报内容如实办理纳税申报，报送纳税申报表、财务会计报表以及我们根据实际需要要求您报送的其他纳税资料。
作为扣缴义务人，您必须依照法律、行政法规规定或者我们依照法律、行政法规的规定确定的申报期限、申报内容如实报送代扣代缴、代收代缴税款报告表以及我们根据实际需要要求您报送的其他有关资料。
您即使在纳税期内没有应纳税款，也应当按照规定办理纳税申报。享受减税、免税待遇的，在减税、免税期间应当按照规定办理纳税申报。
六、按时缴纳税款的义务
您应当按照法律、行政法规规定或者我们依照法律、行政法规的规定确定的期限，缴纳或者解缴税款。
未按照规定期限缴纳税款或者未按照规定期限解缴税款的，我们除责令限期缴纳外，从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。
七、代扣、代收税款的义务
如您按照法律、行政法规规定负有代扣代缴、代收代缴税款义务，必须依照法律、行政法规的规定履行代扣、代收税款的义务。您依法履行代扣、代收税款义务时，纳税人不得拒绝。纳税人拒绝的，您应当及时报告我们处理。
八、接受依法检查的义务
您有接受我们依法进行税务检查的义务，应主动配合我们按法定程序进行的税务检查，如实地向我们反映自己的生产经营情况和执行财务制度的情况，并按有关规定提供报表和资料，不得隐瞒和弄虚作假，不能阻挠、刁难我们的检查和监督。
九、及时提供信息的义务
您除通过税务登记和纳税申报向我们提供与纳税有关的信息外，还应及时提供其他信息。如您有歇业、经营情况变化、遭受各种灾害等特殊情况的，应及时向我们说明，以便我们依法妥善处理。
十、报告其他涉税信息的义务
为了保障国家税收能够及时、足额征收入库，税收法律还规定了您有义务向我们报告如下涉税信息：
1.您有义务就您与关联企业之间的业务往来，向当地税务机关提供有关的价格、费用标准等资料。
您有欠税情形而以财产设定抵押、质押的，应当向抵押权人、质权人说明您的欠税情况。
2.企业合并、分立的报告义务。您有合并、分立情形的，应当向我们报告，并依法缴清税款。合并时未缴清税款的，应当由合并后的纳税人继续履行未履行的纳税义务；分立时未缴清税款的，分立后的纳税人对未履行的纳税义务应当承担连带责任。
3.报告全部账号的义务。如您从事生产、经营，应当按照国家有关规定，持税务登记证件，在银行或者其他金融机构开立基本存款账户和其他存款账户，并自开立基本存款账户或者其他存款账户之日起15日内，向您的主管税务机关书面报告全部账号；发生变化的，应当自变化之日起15日内，向您的主管税务机关书面报告。
4.处分大额财产报告的义务。如您的欠缴税款数额在5万元以上，您在处分不动产或者大额资产之前，应当向我们报告。
特此公告。
国家税务总局
二○○九年十一月六日
印送：各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、地方税务局。
