《国有土地上房屋征收与补偿条例》(征求意见稿)的建议（一）－关于征收决定的生效时间的确定
郑书宏 卢宇
2010年1月29日，国务院法制办向社会公布了《国有土地上房屋征收与补偿条例》(征求意见稿)（以下简称“征求意见稿”），并就该条例的完善征求社会意见。该征求意见稿第二十条第二款规定，被征收房屋的市场评估价格不得低于征收决定生效之日类似房地产的市场交易价格。而征求意见稿并没有明确如何确定决定生效日。笔者认为，条例中应当明确规定确定该决定生效的具体条件。
一、确定征收决定生效时间的意义
1、确定物权变动时间
《中华人民共和国物权法》第二十八条规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。根据该条规定，一旦征收决定生效，则被征收标的的所有权就直接的发生变化。若无判定该征收决定的生效时间的标准，原权利人所有权消灭的时间就无法确定，由此易导致权利人及其他利害关系人在继承、房屋买卖以及物业管理等领域的纠纷。以买卖为例：征求意见稿第十一条并没有规定征收范围公告后房屋不得买卖（且规定不得买卖也不合法），在征收范围公告后原所有权人可能在征收决定做出或者征收决定公告后将房屋出卖。如不能确定征收生效的时间，则无法认定其买卖合同的效力，从而影响交易的安全和对买受人权利的保护不周。
2、确定市场评估价格
征求意见稿第二十条第二款规定：被征收房屋的房地产市场评估价格由具有相应资质的房地产价格评估机构，按照房地产估价规范和有关规定确定，但不得低于房屋征收决定生效之日类似房地产的市场交易价格。从2001年《城市房屋拆迁管理条例》开始实施以来，各地因拆迁引发的纠纷，绝大多数均因补偿金额不一致而发。前车之鉴，《国有土地上房屋征收与补偿条例》应当完善立法以尽量避免在此问题上导致纠纷发生。若按照草案第二十条第二款规定，且未明确规征收决定生效日期的情况下，无疑给确定补偿价格又增加了难度，从而导致纠纷发生。
二、对具体行政行为生效时间的考察
具体行政行为，是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织、或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。就具体行政行为生效时间的确定，目前有以下几种方式：
1、告知之时生效。即行政行为的效力在告知行政相对人之时发生。目前，各国的立法例有：《联邦德国行政程序法（1997年）》第43条第1项规定：“行政行为以对相对人或涉及的人通知的时刻开始生效。行政行为内容的有效以通知为准。”《韩国行政程序法（1996年）》第15条第1项，《荷兰国基本行政法典（1994年）》（行政程序法部分）第三章第40、41条等。同时，虽然有的国家在法律上规定行政行为自作出之日起发生效力，但实际上仍然是以告知之时为生效时间的（见：应松年：比较行政程序法[M] 北京：中国法制出版社，1999。）[1]。另外，国外判例也支持了以告知之时作为具体行政行为生效时间，如：日本最高法院于昭和29年8月24日和昭和57年7月15日的判决，都确认了这一生效制度（见：[日]盐野宏：行政法[M] 杨建顺 北京：法律出版社，1999。）[2]。然而，告知生效却面临理论障碍。行政行为生效后，即具有先定力、公定力、确定力和执行力。假设，行政主体作出某行政行为后告知了相对人，该行政行为即生效，行政主体可以依法强制执行。这对行政相对人的救济确是不周到的。
2、附款规定之时生效。即为行政行为附款中所定法律事实发生或者规定的时间届至之时。法律事实的发生，有时是事先能够确定或预定的，有时则是事先无法完全预定的。例如，《湖北省物价局关于角鲨烯胶丸、龙珠软膏、小儿广朴止泻口服液等药品价格的批复》规定：“以上价格从1999年9月30日起执行”（见： 中华人民共和国物价公报（湖北版），1999，（11）。） 。《湖北省物价局关于等杂志定价的批复》规定：“上述定价从2000年第一期起执行” （见： 中华人民共和国物价公报（湖北版），1999，（11）。 。
3、受领之时生效。即，是指行政行为须为相对方受领，才开始生效。而受领是指行政机关将行政行为告知相对方，并为相对方所接受。但是对于受领却有不同理解：第一种理解是，受领是指行政行为的“内容已被置于相对人可得而知之状态”，也就是知悉。我国台湾学者张载宇对此解释说：“在口头告知时，告知即为受领；以文书告知时，文书交付时已为受领；对不在一地之相对人为文书送达，以文书送达于相对人之住所或居所为已受领；如相对人住所居所均不明，或其人数过多，无从使其受领时，得以公告或揭示而为告知，其处分自公告或揭示时即生效力；至于对无特别相对人的处分，或对于多数不特定人的处分，如道路通行的禁止，则不须送达经其受领，仅以公告方式，即可发生效力。”（见：张载宇：行政法要论[M] 台湾：台湾省汉林出版社，1977。） 如果以知悉来解释受领，那么告知或知悉与受领并没有什么区别，二者完全可以合二为一，单独将受领作为行政行为的单独的生效形式并没有实际意义。第二种理解是，将受领理解为相对人对行政行为的接受、同意。也就是说，只有经相对人接受或同意后行政行为才能发生法律效力，相对人拒绝接受或同意的行政行为不能发生法律效力。然而，这种理解确是与行政行为的先定力、公定力、确定力和执行力相抵触，在现实中也不太可能。那也由此可见，在存在告知生效规则的前提下，受领生效规则是没有意义的。
4、即时生效。即行政行为一经作出即具有效力，对相对方立即生效。目前，国外的立法例主要有：《西班牙公共行政机关及共同的行政程序法（1992年）》第57条第1项规定：“受行政法约束的公共行政机关的行为自作出之日起即为有效并产生效力，除非另有规定。”《葡萄牙行政程序法典（1996年）》第127条，《澳门行政程序法（1994年）》第109条也规定，行政行为自作出之日起生效。但是，从法理和立法来看，作出即生效多有不妥之处：首先，作出即生效而不需告知相对人在实践中是很难的。原因在于，做出的决定要确实执行不得不告知相对人。其次，行政行为生效应当有法律依据，而在我国法律上，我们找不到不经告知就可以立即执行的规定。第三，不经告知就发生法律效力，不符合法治的要求。行政行为应当符合法定程序，不经当事人知晓就生效且具有强制力，显然剥夺了当事人的知情权和申辩权。
三、征收决定的生效时间确定
根据前文“对具体行政行为生效时间的考察”，我们现在可以假设确定征收决定生效的时间为：作出之日起生效、公告（告知）之日起生效、送到被征收人之时生效或者在征收决定中确定生效的条件或者时间。
对于以作出之日起生效、公告（告知）之日起生效和送到被征收人之时生效而言，我们认为不可取。除前文原因外，还有一个原因值得注意，即：征求意见稿第14条同时规定了征收决定应当告知被征收人行政复议以及行政诉讼等权利，倘若作出即生效，该生效的行政决定的确定里和执行力就与该14条发生矛盾，也就是说该决定的确定力和执行力是软的。因此，最好的方式还是以在征收决定中确定生效的条件或者时间方式来确定征收决定的生效时间。当然，在选择该方案后，应当根据行政诉讼法、行政复议法以及本征求意见稿的第十四条等相关规定进行必要的调整。即，在国有土地上房屋征收与补偿条例中明确规定被征收人在公告征收决定后不提起诉讼也不申请复议的，决定生效。而在发布公告中，应当根据行政诉讼法和行政复议法的规定，明确告知公告之日起六十之日内有权申请复议或者在三个月内提起行政诉讼。
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四川君合律师事务所 郑书宏 卢宇
温州市个人住房公积金贷款实施办法
浙江省温州市人民政府
温州市个人住房公积金贷款实施办法
温政令第44号
《温州市个人住房公积金贷款实施办法》，已经市人民政府常务会议审议通过，现发布施行。
市 长
二○○○年五月六日
温州市个人住房公积金贷款实施办法
第一章 总 则
第一条 为扶持职工购建自住普通住房，促进住房建设和消费，维护借贷双方的合法权益，根据《中华人民共和国担保法》、国务院《住房公积金管理条例》、中国人民银行《贷款通则》与《个人住房贷款管理办法》等规定，制定本实施办法。
第二条 本实施办法适用于温州市市区行政机关、事业、企业单位职工购建自住住房时申请住房公积金贷款。
第三条 本实施办法所称的个人住房公积金贷款（以下简称贷款），是指温州市区住房公积金管理中心（以下简称管理中心）委托商业银行（以下称贷款银行）为向管理中心缴存住房公积金的职工个人（以下称借款人）购建自住普遍住房发放的抵押贷款。
第四条 贷款的资金来源是管理中心归集的住房公积金以及其它住房资金。
第五条 借款人应当以贷款所购的住房作为抵押。借款人到期不能偿还贷款本息的，管理中心可以依法处理其抵押房屋以清偿贷款本息。
第二章 贷款对象和条件
第六条 凡向管理中心缴存住房公积金的职工因购建自住普通住房资金不足时，可向管理中心申请贷款。
第七条 职工申请贷款必须同时具备下列条件：
（一）正常缴存住房公积金12个月以上；
（二）在市区购建自住普通住房，房屋坐落的具体部位已确定，已签订购房合同；
（三）已付清扣除贷款金额以外的购房款（不低于购房总金额的30%），并有已缴款收据；
（四）具有完全民事行为能力，有稳定的经济收入和偿还贷款本息的能力；
（五）同意以贷款所购建住房价值全额作为抵押；
（六）房地产开发企业愿意为购房职工作出有关保证承诺。
第三章 贷款额、贷款期限和贷款利率
第八条 借款人本人正常缴存住房公积金的，其最高贷款额不超过15万元，同时不超过购房总金额的70%；借款人及配偶正常缴存住房公积金的，其最高贷款额不超过30万元，同时不超过购房总金额的70%。
第九条 每1万元贷款额的贷款期限一般为1年。贷款期限最长不超过30年，同时借款人最后一期还款时年龄不超过65周岁。
第十条 贷款利率执行中国人民银行的规定。贷款期内如遇中国人民银行调整住房公积金贷款利率，管理中心于次年1月1日起执行新调整的利率。
第四章 贷款手续
第十一条 借款人应当填写借款申请书，提供有关证明文件和材料。
管理中心应当自受理申请之日起5日内作出准予贷款或不准贷款的决定，并通知申请人；准予贷款的，由管理中心、受委托银行办理贷款手续。
住房公积金贷款的风险，由管理中心承担。
第十二条 贷款应当办理下列手续：
（一）借款人、管理中心、贷款银行签订《个人住房公积金（抵押）借款合同》，借款人及配偶（共有人）与管理中心签订《房屋抵押合同》。
（二）借款人向登记机关办理预购商品房房屋抵押登记，并在约定时间内向管理中心送交登记证明。
（三）借款人在贷款银行开立存款帐户，并与贷款银行签订《代交款委托合同》。
第十三条 贷款期内，抵押房屋交付使用后，由借款人委托管理中心办理抵押房屋所有权登记和领证、土地使用权证书申领、房屋价值评估、房屋抵押登记手续。抵押房屋的《房屋所有权证》、《土地使用权证》由管理中心保管。
第十四条 借款人应当向管理中心预缴登记费等费用，管理中心按规定支付和结清。
第十五条 借款人以所购建现房作为抵押房屋的，应依照本办法的规定办理抵押房屋所有权、土地使用权登记和领证、房屋价值评估、抵押登记手续。
第五章 贷款的发放、收回
第十六条 借款合同和抵押合同签订生效后，管理中心按照借款合同的约定，委托贷款银行将贷款以借款人购房款的名义划转至房产开发企业的银行存款帐户，或以借款合同约定的方式付款。
第十七条 贷款期内，每月的20日为借款人偿还和支付贷款本息的应付日。借款人应在每月的应付日前将当月应偿还和支付的贷款本息存入存款帐户。管理中心在每月的应付日委托贷款银行向借款人扣收当月应偿还和支付的贷款本息。
第十八条 贷款发放之日至当月20日（如贷款在20日以后发放的，顺延至下月的20日）为贷款到位期。借款人应在贷款到位后当月的应付日向管理中心支付贷款利息（不偿还贷款本金）。计算公式如下：
贷款到位期利息（元）=贷款金额×到位期实际天数×月利率÷30。
第十九条 贷款期内，贷款本息偿还和支付采取分期、按月等方式。每期（月）偿还和支付贷款本息计算公式如下：
（一）每期偿还和支付贷款本息（PMT）
（1+月利率）期数
=贷款金额×月利率× （元）；
（1+月利率）期数 —1
（二）每期支付贷款利息=贷款金额×月利率（元）；
（三）每期偿还贷款本金=每期偿还和支付贷款本息（PMT）-每期支付贷款利息（元）。
第二十条 贷款期内，借款人可提前部分或全部偿还贷款。借款人提前偿还贷款应事先向市管理中心提出申请。管理中心不计收借款人在提前期内的贷款利息。
借款人提前部分偿还贷款后，管理中心按借款人的贷款余额、每期偿还和支付贷款本息（PMT）和规定的贷款利率调整贷款的期限。
第二十一条 贷款期内，如遇住房公积金贷款利率调整，管理中心按借款人的贷款余额、未偿还期数和调整后贷款利率调整每期偿还和支付贷款本息（PMT）。
第六章 违约责任
第二十二条 管理中心、贷款银行不按借款合同约定发放贷款资金的，责任方应按借款合同约定向借款人支付违约金。
第二十三条 借款人不按期偿还和支付贷款本息的，管理中心可按借款合同规定，向借款人计收逾期贷款利息。计算公式如下：每日逾期贷款利息（元）=逾期贷款金额×逾期贷款日利率。
第二十四条 借款人擅自改变贷款用途，挪用贷款的，管理中心可按中国人民银行规定向借款人计收挪用贷款利息。计算公式如下：
每日挪用贷款利息（元）=挪用贷款金额×挪用贷款日利率。
第二十五条 借款人有下列情形之一的，管理中心可提前收回贷款本息：
（一）借款人逾期6个月未偿还和支付贷款本息；
（二）借款人擅自改变贷款用途，挪用贷款，或提供虚假文件和资料，骗取贷款；
（三）借款人（抵押人）未经管理中心同意，擅自将抵押房屋拆迁、出售、转让、赠与、再抵押。
管理中心决定提前收回全部贷款本息的，应当书面通知借款人。
第七章 合同的变更、终止与争议
第二十六条 借款合同、抵押合同内容需要变更的，应经合同当事人协商同意，并签订变更协议。
第二十七条 借款人按借款合同规定清偿全部贷款本息后，借款合同、抵押合同终止。
借款合同、抵押合同终止后，管理中心应按规定向借款人（抵押人）出具抵押登记注销申请书及证明，并将保管的《房屋所有权证》、《土地使用权证》等退还给借款人（抵押人）。
第二十八条 如借款合同、抵押合同发生争议，合同当事人应当协商解决；协商不成的，可以申请仲裁或向人民法院提出诉讼。
第八章 抵押房屋的处分
第二十九条 借款人有下列情形之一的，管理中心可以与借款人协议以抵押房屋折价或者以拍卖、变卖该抵押房屋受偿，协议不成的，管理中心可以申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。
（一）借款合同履行期限届满后未清偿贷款本息的；
（二）借款人具有本办法第二十五条规定的情形之一，管理中心决定提前收回全部贷款本息，并已书面通知借款人，借款人未清偿贷款本息的。
（三）贷款期内，借款人死亡、失踪或丧失民事行为能力后，无继承人或受遗赠人，或其法定继承人、受遗赠人拒绝履行借款合同的。
第三十条 处分抵押房屋所得价款支付处理费用和交纳有关税费后，清偿贷款本息及相关费用。如有剩余应退还借款人（抵押人），如仍不足以清偿贷款本息，管理中心有权向借款人追偿。
第九章 附 则
第三十一条 各县（市）可参照执行本实施办法。
第三十二条 本实施办法由温州市住房公积金管理中心负责解释。
第三十三条 本实施办法自发布之日起施行。温州市人民政府原发布的《温州市职工住房抵押贷款暂行办法》（温政发[1995]104号）同时废止。
