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黑河市城区物业管理实施细则

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 20:42:16  浏览:8055   来源:法律资料网
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黑河市城区物业管理实施细则

黑龙江省黑河市人民政府


第8号


《黑河市城区物业管理实施细则》业经2001年9月6日市政府第10次常务会议讨论通过,现予发布实施。


市长:赵学礼

二OO一年十月一日



黑河市城区物业管理实施细则



第一章 总 则
第一条 为规范物业的使用、维修和管理服务活动,维护业主、使用人和物业服务企业的合法权益,创造和保持整洁、安全、舒适的居住环境,根据国家、省法律、法规的有关规定,结合黑河市区实际,制定本细则。
第二条 本细则适用于黑河市城区。各县(市)可参照执行,也可根据有关规定和本细则制定各自的物业管理实施细则。
第三条 本细则所称的物业,主要指已经竣工验收并且交付使用的住宅、办公用房、写字楼、商场、商厦、工业区等建筑物及其配套设施,以及与建筑物、配套设施相关的场地。
本细则所称物业服务,是指依法设立的物业服务企业,在物业共用部位及共用设施设备、小区道路、环境卫生、园林绿化、场区、公共休闲娱乐设施和区域安全防范等方面,依照与业主或者业主委员会签订委托合同约定的项目和内容,对其进行的维修、养护和管理的经营行为。物业服务企业可接受供水、排水、供电、供暧、通讯等相关专业单位的有偿委托,为业主提供相应设施、设备的维修、养护和管理。
第四条 物业管理实行业主自治管理与委托物业服务企业专业管理相结合的原则。
第五条 市房产管理局主管市城区物业行业行政管理工作。
建设、规划、公用、卫生、公安、邮电、供电、环保、物价、供水、街工委、供热等有关行政管理部门和单位按照各自职责,协同市房产管理局实施本细则。
第六条 市房产部门对物业管理主要职责是:
(一)贯彻执行国家、省、市有关物业管理法律、法规、规章和政策;
(二)负责物业管理企业的二级以上资质初审工作和三级及临时资质审批工作;
(三)对业主公约、物业委托合同(含前期物业管理委托合同和前期物业管理服务协议)的签订、中止、终止进行备案管理;
(四)指导业主委员会的工作,并实施登记管理;
(五)监督、指导物业服务活动;
(六)参与制定物业管理收费标准;
(七)对违反本细则的行为实施处罚;
(八)受理对违反细则行为的投诉。
第二章 业主及业主委员会
第七条 本细则所称业主,是指房屋的所有权人或使用人。
第八条 业主享有以下权利:
(一)维护物业自用部位的合法权益;
(二)参与管理物业共用部分和公共事务;
(三)参与业主大会或业主代表大会;
(四)选举业主委员会成员或者被选举成为业主委员会成员;
(五)表决业主公约和业主委员会章程;
(六)表决有关业主利益的重大事项;
(七)监督业主委员会工作。
业主应承担下列义务:
(一)执行业主大会和业主委员会的决议、决定;
(二)遵守业主公约;
(三)遵守物业服务管理制度和规定;
(四)按时交付物业服务费用。
第九条 业主大会由物业服务区域内的全体业主组成;1个物业服务区域组成1个业主大会。物业服务区域的范围按黑河市城区物业管理服务区划和规划确定。
第十条 1个物业服务区域内有下列情况之一的,由开发建设单位、物业销售单位、物业管理企业,在房地产行政主管部门的指导监督下组织召开首次业主大会或业主代表大会:
(一)已交付使用的物业建筑面积达50%以上;
(二)已交付使用的物业建筑面积达到30%以上,不足50%,但使用期限已超过1年;
(三)已出售公有住房达到35%以上。
物业销售单位未及时组织首次业主大会的,由市房产局责令限期召开,并实施监督。
第十一条 业主大会享有下列权利:
(一)选举、罢免业主委员会的组成人员;
(二)监督业主委员会的工作;
(三)通过业主公约和业主委员会章程;
(四)批准物业服务委托合同;
(五)决定有关业主利益的重大事项。
第十二条 业主大会的决定,应当有过半数以上有投票权的业主同意,方可通过。
业主可以委托代理人参加业主大会;不满16周岁的业主由其法定监护人出席。
业主的投票权按户计算。
第十三条 首次业主大会召开后,业主大会由业主委员会负责召集,每年至少召开1次。
经有投票权20%以上的业主提议,可以召开临时业主大会,业主委员会应当在接到提议3日内,就所提议题组织召开临时业主大会。
第十四条 业主委员会由业主大会或者业主代表大会选举产生,业主委员会委员应由业主担任。业主委员会每届任期2至3年,可以连选连任。业主委员人数根据需要一般由5至7人组成,设主任1名,副主任1至2名。
业主委员会自选举产生之日起10日内,到市房产部门登记。
第十五条 业主委员会应当维护全体业主的合法权益,履行下列职责:
(一)召开业主大会或者业主代表大会,报告实施情况;
(二)草拟业主公约(业主公约内容和要求详见建设部[1997]219号文件)业主委员会章程草案或者修订草案并报业主大会通过;
(三)与物业服务企业订立、变更或者解除物业委托服务合同;
(四)审议物业服务企业制定的年度管理计划和物业管理服务的重大措施;
(五)听取业主、使用人的意见和建议,监督物业管理服务各项规章制度的执行;
(六)协调房屋产权人、使用人与物业服务企业之间的关系;
(七)监督物业服务企业履行物业服务合同;
(八)监督共用设施设备、公共场地的使用和维护;
(九)对设立的房屋共用部位、共用设备设施维修基金的筹集、使用进行监督管理;
(十)业主大会赋予的其他职责。
业主委员会会议由主任委员负责召集,召开会议应当有过半数以上的业主委员出席,做出决定须经出席会议三分之二以上的委员同意。
业主委员会做出的决定应予以公布。
第十六条 业主公约由业主共同订立的有关物业的共用部分或者公共事务管理的协议,对全体业主具有约束力。
业主公约对物业的受让人或者承租人具有与业主同等的约束力。
第十七条 业主公约和业主委员会章程不得与法律、法规和规章相抵触,并于通?0日内报市房产部门备案。
第三章 物业服务企业
第十八条 本细则所称物业服务企业,是指接受业主或者业主委员会委托,根据物业服务合同进行专业管理服务的企业。
第十九条 物业服务企业应当按照国家和省有关规定,领取物业服务企业资质证书、办理营业执照、取得物价收费许可证后,方可从事物业服务经营活动。
设立物业服务企业除应当符合有关法律、法规的规定外,还应当具有管理物业所需的管理机构和专业技术人员。其中中级以上专业技术人员不少于3人,有物业管理上岗培训合格证的不少于3人。
物业服务企业应当按照规定向市房产部门申请领取物业管理资质证书。
第二十条 物业服务企业享有下列权利:
(一)验收、接管所接受委托的物业和物业服务所需的物业资料;
(二)根据物业委托合同和业主公约,制定物业服务管理具体实施办法以及各项规章制度;
(三)依法收取物业服务费用;
(四)制止物业管理方面的违法、违规行为;
(五)选聘物业服务专营企业承担专项业务;
(六)按照企业经营许可范围从事经营活动。
第二十一条 物业服务企业承担下列义务:
(一)依法从事物业服务经营活动,接受物业主管部门以及其他有关行政主管部门的指导和监督;
(二)履行物业服务委托合同,接受业主、业主委员会的监督;
(三)定期向业主委员会通报物业服务管理工作情况;
(四)每年向全体业主公布物业服务费用财务收支情况;
(五)协助业主委员会开展各种形式的社区文化活动。
第二十二条 市外物业企业到本市或者本市物业服务企业跨地区接受委托承担物业服务的,按照省、市主管部门有关规定办理资质验证手续后,方可从业。
第四章 物业委托服务
第二十三条 业主委员会应当采取公开招标投标方式选聘物业服务企业。具体办法按省规定执行。
第二十四条 建筑结构相连或附属设施由若干业主共有或共同使用的房屋和构筑物,应当委托同一物业服务企业管理。
第二十五条 物业服务企业接受委托从事物业管理服务,应当与业主或者业主委员会签订物业管理服务委托合同(合同内容详见市房产局转发的合同范本)。
物业管理服务委托合同应当载明下列主要内容:
(一)业主委员会和物业服务企业的名称、住所;
(二)物业管理区域的范围和管理服务项目;
(三)物业管理服务的事项;
(四)物业管理服务的要求和标准;
(五)物业管理服务的费用;
(六)物业管理服务的期限;
(七)违约责任;
(八)合同终止和解除的约定;
(九)当事人双方约定的其他事项。
第二十六条 物业服务企业聘请物业服务专营企业时,其与业主委员会签订的物业服务委托合同中规定的责任,不得随之转移。
第二十七条 物业服务企业未履行物业服务委托合同,经业主委员会提出仍未改正,或因其他违法行为影响业主权益时,业主委员会可通过决议中止物业服务委托合同。
接到中止物业服务委托合同通知起30日内,物业服务企业应当中止物业服务经营活动,交还物业资料并撤离物业现场;在此期间,业主委员会应当选聘其他物业服务企业。
第二十八条 物业服务委托合同签订或者终止和发出中止物业服务委托合同通知起15日内,物业服务企业向业主委员会办理下列事项,并由物业服务企业向市房产部门备案,
(一)对预收的物业管理服务费用予以据实结算,多收部分应预退还;
(二)移交全部物业档案资料和有关财务账册;
(三)移交物业管理用房和业主共有的其他财物。
第二十九条 物业销售单位应当在物业及其附属设施设备综合验收合格后,向业主委员会移交物业;未经综合验收合格的物业不得移交,并由物业销售单位继续承担物业服务费用。
物业销售单位移交物业时应向物业服务企业及业主委员会提交下列资料:
(一)房屋建设的各项批准文件;
(二)竣工总平面图;
(三)房屋及配套设备设施的竣工图;
(四)地下管网图;
(五)房屋使用说明书及其他必要的资料。
第五章 物业使用
第三十条 物业的使用应当遵守国家、省和市人民政府的有关市容环境卫生、环境保护、房产管理、消防管理、治安管理等法律、法规和规章的规定。
第三十一条 物业使用中不得从事下列活动:
(一)擅自改变房屋用途;
(二)擅自拆改或损坏房屋结构及改变外貌;
(三)在楼梯通道内搭建构筑物;
(四)存放易燃、易爆、有毒、放射性等危险品;
(五)利用房屋从事危害公共利益和侵害他人正当权益的活动;
(六)公益设施属业主共有,不得对外出售。
第三十二条 物业服务区域内禁止下列为:
(一)损坏绿地、园林、树木;
(二)破坏共用设施、共用设备;
(三)乱抛乱堆垃圾、杂物;
(四)发生超出标准的噪音;
(五)排放有毒、有害、有污染的物质;
(六)在建筑物、构筑物上乱图写、乱刻画;
(七)法律、法规、规章和业主公约禁止的其他行为。
第三十三条 未经业主委员会同意,在物业服务区域内不得从事下列活动:
(一)占用绿地及公共场地;
(二)张贴、设置广告;
(三)设立摊位、集贸市场;
(四)搭建建筑物、构筑物。
第三十四条 业主装修物业,应当事先通知物业服务企业,物业服务企业应当将有关注意事项告知业主,业主应当按有关规定事先办理相应审批手续。
物业服务企业应当监督业主的装修活动,制止违法或者违约行为。
第三十五条 除执行任务的治安、消防、抢险、救护、环卫等特殊车辆外,机动车辆在物业服务区域内停放,可以由物业服务企业收费,收费标准按照市物价管理部门的规定执行。
物业服务企业收取的车辆停放费用,应当列入物业维修基金,用于公共场地的维修与养护。
第三十六条 利用物业设置及其他经营性设施的,应当征得相关业主和业主委员会同意,方可向有关部门办理审批手续;经批准的,应当与业主委员会签订协议,支付经物价部门批准的设置费用。
按照前款规定,收取的费用,应当列入维修基金。
经市人民政府批准,在物业服务区域内设置公益性广告,业主、业主委员会和物业服务企业应当无条件支持,不得阻碍。
第三十七条 业主转让或者出租物业时,应当将业主公约作为转让或者租赁合同的附件。
业主签订物业转让或者租赁合同之日起10日内,应当将合同副本送交业主委员会和物业服务企业备案。
第六章 物业服务
第三十八条 物业服务包括指定性服务、协商服务、特约服务。指定性服务是物业服务企业应当向业主提供的公共性服务;协商服务是物业服务企业与业主(业主委员会),根据双方意愿协商确定的服务或物业服务企业与业主服务的相关专业单位,根据双方意愿协商确定的为业主提供委托性的公共性服务;特约服务是指物业服务企业与个别业主,根据双方意愿协商确定的指定性、协商性以外的为个别业主提供的服务。
第三十九条 指定性服务包括以下内容:
(一)建筑物共用部位的养护、维修(详见黑市房改发[1993]3号文件);
(二)公共场地的养护,维修;
(三)供水、排水、供电、通讯、集中供暖等共用设备设施的养护、维修;
(四)公共环境卫生的清扫、保洁;
(五)物业档案资料管理;
(六)政府规定的其他内容。
第四十条 协商性服务包括以下内容:
(一)服务区域内的安全防范;
(二)车辆停放管理;
(三)公共区域的环境绿化;
(四)接受相关单位有偿委托,代收代缴相关费用;
(五)接受相关单位有偿委托,对建筑物附属的供水、排水、供电、通讯和集中供暖等共用设备、设施的养护、维修。
第四十一条 物业的维修责任,按照下列规定划分:
(一)自用部分(详见黑市房改发[1993]3号文件)由业主负责,也可以有偿委托物业服务企业养护、维修;
(二)指定性服务由物业服务企业负责,费用由业主承担;
(三)法定保修期内的自用部位、房屋附属的自用设备设施,以及房屋共用部位、房屋附属的共用设备设施的维修养护或更新,由法定的责任单位负责。
第四十二条 物业的共用设施、公共场地因人为原因损坏的,由责任人维修、更新。
房屋的共用设施、设备维修时,相邻业主应当予以配合,不得阻碍。因阻碍维修造成设备设施损坏或者其他经济损失,责任人应当承担赔偿责任。
因物业维修、装修造成相邻业主自用设备设施损坏的,责任人应当负责修复或者赔偿。
由非人为不可抗力造成物业严重损坏,危及业主及其他人员安全的,物业服务企业应当立即采取措施,及时修复,否则其后果由物业服务企业承担。
第四十三条 供水、排水、供电、通讯、供暖等有关专业单位,在物业服务区内开挖路面或者进行其它施工时,应当事先通知物业服务企业,并保证工程及时竣工,同时由施工单位负责恢复原貌。
第七章 前期物业管理
第四十四条 新建房屋出售单位应当在出售房屋前制定房屋使用说明书和房屋质量保证书,与其选聘的物业服务企业签订前期物业管理服务合同,物业销售单位或物业服务企业按物业前期管理服务合同和预购房户签订物业管理前期服务协议,并报市房产部门备案(物业管理前期服务协议内容详见黑市房字[2000]第15号文件,物业管理前期合同按市房产局转发示范文本签订)。
新建房屋出售单位与房屋买受人签订房屋预(购)售合同,房屋使用说明书、房屋质量保证书和前期物业管理服务协议作为合同的附件。
第四十五条 新建房屋出售单位不得将房屋的共用部位、共用设备或者公共设施的所有权、使用权单独转让。
第四十六条 物业自用户进住至业主委员会成立前,由房屋出售单位负责物业管理,或者委托物业服务企业进行前期管理。业主委员会成立后,在选聘物业服务企业时,在同等条件下,应优先聘用进行前期管理服务的物业企业。
公有住房出售后,没有委托物业管理的,由公有住房出售前的管理单位实施物业管理。
第八章 物业维修基金
第四十七条 公有住房出售后,售房单位按不低于售房款的25%比例提取公有住房售后维修基金,用于物业共用部位和相应共用设施设备的维修、养护和更新,不得挪作它用。
新建商品房(含经济适用住房和集资合作建房)按建设部规定提取。
第四十八条 维修基金以业主委员会名义存入金融机构,设立专门账户。所计取的利息应计入维修基金。
维修基金按栋立账,按户核算。
第四十九条 维修基金不足时,业主委员会可按照建筑面积比例,向业主分摊收取。业主应当及时足额交纳。
业主转移物业时,其维修基金账户中的剩余部分不予退还,并随之转让受让人。维修基金收支账目,接受业主的监督。
第九章 物业服务费用及服务用房
第五十条 房屋出售单位(含经济适用住房和集资合作建房)按建筑面积每平方米1.5元比例,向物业管理区域提供物业管理用房资金。用该资金解决物业管理用房,该用房属业主共有,由物业服务企业无偿使用并负责无偿维修、养护。
物业服务用房资金可摊入销售成本。
业主转让物业所有权时,其物业服务用房的产权份额同时转移。
未经业主委员会同意和市房产部门批准,不得改变物业服务用房的使用性质。
第五十一条 物业服务费用由物业服务企业按照物业管理服务收费的规定向业主和使用人收取。
物业管理服务收费遵循合理、公开以及管理服务水平相适应的原则,根据所提供的服务性质、特点等不同情况分别实行政府定价、政府指导价和协商议价。具体管理办法由市物价部门会同市房产部门另行制定。
第五十二条 业主应及时、足额交纳物业服务费用。
对已实行物业服务,但尚未出售的空置物业或已购置尚未使用的物业,由物业所有权人按正常服务收费标准的50%交纳物业服务费用。
第五十三条 物业管理服务费用经约定可以预收,但预收期不得超过3个月。
第五十四条 物业服务企业应向业主公布实际收取的物业服务费用项目和标准,否则业主有权不支付物业服务费。
物业服务企业在物业服务委托合同约定,或者收费项目规定范围以外,自行提供服务,未经业主或业主委员会认可的,业主可以不支付物业服务费用。
第五十五条 对实行政府定价的物业指定性服务,当政府定价低于指定性服务社会平均成本时,应对相应的物业服务企业这部分服务免收交营业税。
第十章 法律责任
第五十六条 业主、使用人违反业主公约的,应承担相应的民事责任。业主委员会或相关的业主、使用人可以向人民法院提起民事诉讼。
业主、使用人未按照物业服务委托合同交纳物业管理服务费的,物业服务企业可按约定加收违约金或依法追交。
物业服务企业违反物业服务委托合同的约定,应承担相应的违约责任;造成业主、使用人损失的,应当承担赔偿责任。
第五十七条 业主大会、业主代表大会、业主委员会做出的决定违反本细则的,市房产部门责令其限期改正或者撤销其决定,并通告全体业主、使用人。
第五十八条 物业服务企业违反本细则第十九条一款、第二十二条的,由市房产部门责令限期补办手续,逾期不办的,责令其停止违法活动。
第五十九条 违反本细则其他条款有关规定的,由市房产部门责令停止违法行为,限期改正。
第六十条 房屋开发建设单位(含经济适用住房、集资合作建房单位)不按本细则提供物业管理费用和物业管理用房资金的,由市房产部门责令限期履行,逾期不履行的,市房产部门申请人民法院强制执行。
第六十一条 物业服务企业不服市房产、物价行政管理部门行政处罚的,可依照《行政诉讼法》、《行政复议法》有关规定,申请行政复议或向人民法院提起诉讼。
业主、使用人不服物业服务企业做出的物业管理决定的,可依《行政诉讼法》、《行政复议法》的有关规定,向市房产管理局投诉,由市房产管理局做出裁决,不服裁决的可依法申请行政复议或向人民法院提起诉讼。
逾期不申请复议或者不向人民法院提起诉讼,又不履行处罚决定的,由做出处罚决定机关申请人民法院强制执行。
第六十二条 市房产部门、有关管理部门工作人员循私舞弊、贪污受贿的,由上级主管部门或所在单位给予行政处分;构成犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任。
第十一章 附 则
第六十三条 对不按规划、设计标准建设或配套设施不全、不具备物业服务基本条件的住宅小区,应通过追补开发建设单位历史欠账、使用物业服务维修基金、拨付一定比例公房出售资金、产权人部分出资、城建维护资金投入等渠道,进行投资改造,使其达到物业服务的基本条件。
第六十四条 本细则由市房产局负责解释。
第六十五条 本细则自发布之日起执行。





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资产评估准则—珠宝首饰

财政部


资产评估准则—珠宝首饰


第一章 总 则



  第一条 为规范注册资产评估师(珠宝)执行珠宝首饰评估业务行为,维护社会公共利益和资产评估各方当事人合法权益,根据《资产评估准则——基本准则》,制定本准则。

  第二条 本准则所称珠宝首饰,是指珠宝玉石和/或用于饰品制作的贵金属的原料、半成品及其制成品。

  第三条 本准则所称珠宝首饰评估,是指注册资产评估师(珠宝)依据相关法律、法规和资产评估准则,在对珠宝首饰进行鉴定分级分析的基础上,对珠宝首饰的价值进行分析、估算并发表专业意见的行为和过程。

  第四条 注册资产评估师(珠宝)执行珠宝首饰评估业务,应当遵守本准则。

  第五条 注册资产评估师(珠宝)执行与珠宝首饰价值估算相关的其他业务,可以参照本准则。

  

第二章 基本要求

  第六条 从事珠宝首饰评估业务的资产评估机构,应当具有财政部门颁发并在业务范围中标明“珠宝首饰艺术品评估”的资产评估资格证书。签署珠宝首饰评估报告的人员应当具有中国注册资产评估师(珠宝)证书。

  第七条 注册资产评估师(珠宝)执行珠宝首饰评估业务,应当遵守相关法律、法规、资产评估基本准则以及有关珠宝首饰的国家标准,并考虑其他评估准则的相关规定。

  第八条 注册资产评估师(珠宝)执行珠宝首饰评估业务,应当具备相应的专业胜任能力。当缺乏执行某项特定业务所需的相关专业知识和经验时,可以聘请相关专家协助工作,但是应当采取必要措施确信专家工作的合理性,并对专家的工作负责。

  第九条 注册资产评估师(珠宝)执行珠宝首饰评估业务,应当勤勉尽责,保持应有的职业谨慎,不得以预先设定的价值作为评估结论。

  

第三章 操作要求

  第十条 注册资产评估师(珠宝)执行珠宝首饰评估业务,应当明确评估对象、评估范围、评估目的、评估基准日、价值类型和评估报告使用者。

  第十一条 注册资产评估师(珠宝)执行珠宝首饰评估业务,应当依据《资产评估准则——评估程序》,履行基本评估程序,结合珠宝首饰评估业务的具体情况,制定并实施适当的具体评估步骤。

  第十二条 注册资产评估师(珠宝)执行珠宝首饰评估业务,应当对珠宝首饰进行实物确认,明确珠宝首饰的存在状态。

  第十三条 注册资产评估师(珠宝)执行珠宝首饰评估业务,应当关注评估对象的权属,要求委托方或者相关当事方对珠宝首饰的权属做出承诺。注册资产评估师(珠宝)应当对珠宝首饰的权属相关资料进行必要查验。

  第十四条 注册资产评估师(珠宝)执行珠宝首饰评估业务,应当对珠宝首饰进行鉴定和品质分级。在对评估对象进行鉴定分级时,应当采用相应的国家标准及行业标准。如果没有相应的国家及行业分级标准,可以采用国内外珠宝业通用的分级体系,并在评估报告中明确说明。

  注册资产评估师(珠宝)可以采用具有资质的珠宝质检机构出具的鉴定分级结论,但是应当对其结论进行验证。

  第十五条 注册资产评估师(珠宝)执行珠宝首饰评估业务,应当知晓同一珠宝首饰在不同市场的价值可能存在差异,并根据评估对象的具体情况确定适当的市场级别。

  第十六条 注册资产评估师(珠宝)应当通过恰当的方式获得珠宝首饰的市场信息及其他相关信息,并对其真实性、可靠性进行必要的判断。

  第十七条 注册资产评估师(珠宝)应当根据评估对象的具体情况,合理选择收集信息的内容。通常关注以下方面:

  (一)评估对象的历史、现状及相关证明资料;

  (二)评估对象以往的评估及交易情况;

  (三)相同或者类似珠宝首饰的市场价格信息及交易情况;

  (四)评估对象的市场供求关系、稀缺程度及市场前景等;

  (五)可能影响珠宝首饰价值的宏观经济状况;

  (六)其他相关信息资料。

  第十八条 注册资产评估师(珠宝)执行珠宝首饰评估业务,应当考虑珠宝首饰的品质因素及其他因素对评估对象价值的影响,如来源(出处)、历史、名人拥有、名师制作、品牌、稀缺程度等。

  第十九条 注册资产评估师(珠宝)执行珠宝首饰评估业务,可以根据评估目的和珠宝首饰具体情况合理确定评估假设,并披露其对评估结论的影响。

  

第四章 评估方法

  第二十条 注册资产评估师(珠宝)执行珠宝首饰评估业务,应当根据评估对象、价值类型、资料收集情况等相关条件,分析市场法、成本法和收益法三种资产评估基本方法的适用性,并恰当选择评估方法。

  第二十一条 注册资产评估师(珠宝)使用市场法时,应当:

  (一)明确是否存在公开、活跃的交易市场,是否能够获取足够数量的可比销售数据,以及数据的可靠性;

  (二)收集评估对象以往的交易信息、相同或者类似珠宝首饰交易的市场信息;

  (三)确定若干相同或者类似的珠宝首饰作为参照物,充分考虑其价值因素的可比性;

  (四)根据评估对象的具体情况,确定可以作为评估依据的合适的交易市场;

  (五)根据评估对象与参照物之间的区别,以及市场级别、市场交易条件等因素的差异,对相同或者类似珠宝首饰交易信息及相关资料进行分析调整。

  第二十二条 注册资产评估师(珠宝)使用成本法时,应当:

  (一)分析被评估的珠宝首饰是否可以复制、可以再生产等因素,考虑成本法的适用性;

  (二)合理确定重置成本的构成要素,明确珠宝首饰的重置成本包括材料成本、制作成本、相关税费、合理利润及其他费用;

  (三)恰当选择重置成本的类型,即复原重置成本和更新重置成本;

  (四)合理确定实体性贬值、经济性贬值和功能性贬值。

  第二十三条 注册资产评估师(珠宝)使用收益法时,应当:

  (一)明确珠宝首饰较少采用收益法进行评估。收益法通常只适用于租赁、展览等持续经营活动中,具有独立获利能力或者获利能力可以量化的珠宝首饰的评估业务;

  (二)合理确定收益期限,合理预测未来收益;

  (三)合理确定折现率;

  (四) 分析租约等法律文件内容对被评估对象价值可能具有的影响。

  第二十四条 注册资产评估师(珠宝)对同一珠宝首饰采用多种评估方法时,应当对所获得的各种初步评估结论进行分析,形成合理的评估结论。

  

第五章 披露要求

  第二十五条 注册资产评估师(珠宝)执行珠宝首饰评估业务,应当在履行必要的评估程序后,根据《资产评估准则——评估报告》编制评估报告,在评估报告中充分披露必要信息,使评估报告使用者能够合理理解评估结论。

  第二十六条 注册资产评估师(珠宝)在编制珠宝首饰评估报告时,应当反映珠宝首饰评估的特点。通常包括以下内容:

  (一)对评估对象的恰当描述,包括珠宝首饰的客观辨别特征和价值贡献特征。应当根据评估对象的特点和评估业务的具体情况,确定需要描述的内容,并突出描述影响价值结论的关键性特征。

  (二)珠宝首饰评估的价值类型及其定义。

  (三)评估程序实施过程的描述,应当反映对珠宝首饰的实物调查、鉴定分级等过程。

  (四)珠宝首饰是否存在质押及其他限制情况。

  第二十七条 评估报告应当披露直接影响评估结论的假设条件或者限制条件,并说明其对价值的影响。

  第二十八条 注册资产评估师(珠宝)可以根据评估业务的性质,合理确定珠宝首饰评估报告的详略程度。

  

第六章 附 则

  第二十九条 本准则自2010年7月1日起施行。




【案情回放】

被告人吴海江、周理志、涂宏名于2010年2月合谋以营利为目的,各出资1万元,在未经权利人许可的情况下,共同投资生产、销售上海世博会吉祥物暨特许产品海宝美术形象的挂件等商品。同年3月起共生产未贴附商标的“5cm海宝毛绒玩具挂件”729400只,并向上海发送货物;吴海江、涂宏名分别租赁上海市盆汤弄90号底楼、天津路236弄7号1楼房屋,用于存放上述海宝挂件等商品并对外销售。同年6月24日,吴海江、周理志、涂宏名在上海市天津路石潭弄口被公安人员抓获,并以涉嫌犯假冒注册商标罪被逮捕。

上海市黄浦区人民检察院指控被告人吴海江、周理志、涂宏名的行为构成侵犯著作权罪提请法院依法审判。上海市黄浦区人民法院经审理认为,被告人吴海江、周理志、涂宏名以营利为目的,未经著作权人许可,生产海宝形象美术作品的玩具挂件并对外销售,系复制发行相关美术作品的行为,三名被告人均已构成侵犯著作权罪,且属“有其他特别严重情节”,依法应予刑事处罚,故分别判处三名被告人有期徒刑四年,并处罚金7.5万元。一审宣判后,被告人提出上诉,上海市第二中级人民法院经审理后裁定驳回上诉,维持原判。


【不同观点】

本案的特殊性在于涉案海宝形象不仅进行了著作权登记,而且在第28类玩具类商品上进行了商标注册。对于被告人生产海宝形象毛绒玩具挂件的行为构成侵犯著作权罪观点较统一,争议较大的是被告人的行为是否构成假冒注册商标罪。

本案中,被告人系以假冒注册商标罪被逮捕,却以侵犯著作权罪被提起公诉,也反映出公诉机关对该问题存在着不同的认识。将他人的平面注册商标用作相同商品的外形,或者说平面商标立体化使用是否构成商标意义上的使用?如果构成商标使用,是否是相同商标的使用,进而构成假冒注册商标罪?对此,实践中存在着不同的观点:

某公诉人认为,擅自制造和出售和海宝形象相同形状的玩具,就是在相同商品上使用同一商标,构成商标侵权,严重的构成假冒商标罪。因此,本案被告的行为实际上构成侵犯著作权罪和假冒注册商标罪的竞合,公诉机关可以任选其一提起公诉。

某教授认为,消费者之所以愿意购买毛绒海宝玩具,是因为海宝形象本身可爱,是毛绒海宝形象本身使商品具有了实质性价值。很难想象消费者会将毛绒海宝玩具本身视为区别该玩具来源的标志。如果权利人申请将立体的海宝形状注册在玩具上,也会因立体海宝具有“美学功能性”而无法获得注册。因此,制售不带有其他标志的假海宝并不存在侵犯商标权的问题。而且获得注册的是平面海宝形象,与立体的毛绒海宝玩具不可能构成“同一商标”。

某工商执法人员认为,本案中,被告将海宝平面商标用作玩具的外形,属于商标法意义上的商标使用行为,构成商标侵权;但由于平面商标和立体商标的表现形态不同,二者不属于假冒注册商标罪中对相同商标的使用,因此,不构成假冒注册商标罪。

【法官回应】

平面商标立体化使用不属于相同商标的使用

笔者同意第三种观点,如果使用平面商标的商品形状具有非功能性和显著性,不管消费者事实上是否已经将其视为识别商品来源的标识,我们都不能否认该商品形状具有识别来源的可能性,他人作为商品形状使用即构成商标使用。但毕竟立体商标与平面商标的形态不同,在假冒注册商标罪未明确规定的情况下,平面商标立体化使用并不属于相同商标的使用,因此,并不受假冒注册商标罪的规制。

1.涉案行为构成商标使用行为

由于并非所有的平面商标当然可以注册为三维立体商标,如果与平面商标相同的商品形状并不满足商标注册的条件,他人将平面商标用作商品形状自然不构成商标使用。因此,问题转化为特定的商品形状是否可以进行立体商标的注册。按照我国商标法的规定,三维标志申请商标注册,不仅要具有显著性,还需要具有非功能性。平面商标用作商品形状若要构成商标使用,也需要满足非功能性和显著性的要求。

一方面,海宝形象作为商品形状并不具有功能性。反对构成商标使用的观点认为,海宝形象具有“美学功能性”,即使商品具有实质性价值的形状。理由为“消费者之所以愿意购买毛绒海宝玩具,是因为海宝形象本身可爱,进而使商品具有了实质性价值”。但笔者认为这种观点并没有准确把握商标法非功能性原则的立法宗旨。按照该观点的逻辑,如果商品的形状越与众不同,在商业上越是成功,却越不可能得到商标法的保护。这是与通常的商业实践背离的,也会极大地抑制生产者在美化产品时的创造性和想象力。事实上,商家正是看中了产品外观的独特吸引力以及潜在的商业价值才将其用作商标。而三维标志申请商标注册之所以受到非功能性的限制,并不是因为某个商品形状十分可爱——没有商家会选择令消费者讨厌的商品外观,而是出于维护市场自由竞争的考虑。无论是商品自身性质产生的形状,还是为获得技术效果而需有的形状,还是使商品具有实质性价值的形状,如果允许注册为商标,都会使商标权人获得某种抑制自由竞争的优势。就本案而言,尽管海宝形象十分可爱,特别受消费者欢迎,但竞争者并不是必须使用该形状才能进行自由平等的竞争,其还可以设计出其他同样好甚至更可爱的形象。

另一方面,海宝形象作为商品形象也具有显著性。与传统商标相比,商品外形等立体商标要在消费者心目中实际获得区别来源的功能确实很难,毕竟消费者的购物习惯需要时间培养。但在社会消费日益符号化的时代,只要特定的商品外形具有识别来源的可能性,不属于商品通用的形状或对商品具有描述性的形状,我们就应该允许其注册为商标。即使该商品外形可能还具有其他诸如美化商品、吸引消费者等功能,我们也不应忽略或否认其作为商标识别来源的功能。海宝形象作为上海世博会的吉祥物,具有极高的知名度,不管消费者基于何种原因购买海宝毛绒玩具,消费者一看到海宝玩具便会联想到上海世博会却是不可争辩的事实。因此,海宝形状不仅具有作为商标的固有显著性,而且事实上也已经具有获得显著性。既然海宝形象满足立体商标的注册条件,可以作为立体商标使用,他人将海宝形象用作商品形状的行为自然构成商标使用行为。

2.涉案行为不构成相同商标的使用

最高人民法院、最高人民检察院2004年12月施行的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款规定:“刑法第二百一十三条规定的‘相同的商标’,是指与被假冒的注册商标完全相同,或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。”最高人民法院、最高人民检察院、公安部2011年1月颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条对此作了进一步明确,即具有下列情形的,可以认定为与其注册商标相同的商标:改变注册商标的字体、子母大小写或者文字横竖排列,与注册商标之间仅有细微差别的;改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距,不影响体现注册商标显著特征的;改变注册商标颜色的;其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

平面商标用作商品外形明显不属于前面三种情形,那么是否属于“在视觉上基本无差别”的商标呢?笔者认为,平面商标与商品形状立体商标之间并不属于视觉上基本无差别的相同商标,本案中被告的行为并不满足假冒注册商标罪的构成要件。

首先,从表现形态上看,平面商标和商品形状商标在视觉上存在较大差异。前者属于二维平面标志;后者则是占据一定立体空间的三维标志。消费者在认牌购物过程中,虽然可能会认为使用平面商标商品形状的商品与平面商标专用权人可能会存在直接或间接的联系,进而发生混淆,但由于商品形状除了区别来源功能,往往还具有吸引消费者等其他功能,消费者往往不会认为商品外形与平面商标是等同的,有的可能也不会马上联想到平面商标的存在。

其次,从商标法的保护条件看,平面商标和商品形状立体商标受到保护的条件是不同的。某个平面标志虽然符合申请注册平面商标的条件,但并不必然可以作为商品形状注册立体商标,仍然需要接受非功能性的审查。权利人享有平面商标的专用权,并不意味着对使用平面商标的商品形状也享有专用权,权利人必须另行申请立体商标注册。而如果平面商标和商品形状商标属于相同的商标,权利人便可以基于平面商标直接享有使用相关商品形状立体商标的权利,这与商标法的规定是不相符合的。因此,平面商标和立体商标并不是相同的商标。

综上,将平面商标用作商品的形状进行立体化使用的行为虽然构成商标使用行为,但由于这种使用不属于在相同商品上使用相同商标,不满足假冒注册商标罪的构成要件,不构成假冒注册商标罪。但由于海宝形象既受到著作权的保护,又受到商标权的保护,在被告人的行为符合侵犯著作权罪构成要件的情况下,法院以侵犯著作权罪追究被告人的刑事责任是正确的。

(作者单位:上海市第二中级人民法院)