论独立董事和监事会在上市公司监督机制中的关系
沈诚 上海对外贸易学院法学院
摘 要
董事会职能分化产生了强化公司内部监管的客观要求，在很难改变董事会和监事会平行关系的情况下，我国可以通过引入独立董事来强化董事会的监督职能。部分大陆法系国家在二元制治理结构下的新实践和独立董事、监事会兼容互补的关系，分别从制度上和功能上保证了两者可以共存于一个公司治理结构。针对两种制度在实践中产生的冲突，建议从统一价值取向、区分职能范围和合理定位职能三方面进行协调。
关键字：公司治理，独立董事，监事会
Abstract
China has already transplanted the independent director regime to promote the supervision system inside a corporation, which is also a worldwide direction with the functioning separation of the board of directors. The functioning complementation of independent directors and the board of supervisors theoretically prove the feasibility of their coexistence under one corporate governance mechanism, and the practice of some civil law countries like Japan also provides a good reference to China. The reconciliation of independent directors and the board of supervisors might be achieved through the following improvements: firstly, to unify value orientation; secondary, to clarify the boundaries of functions; finally, to specify the powers.
Keyword: corporate governance, independent director, board of supervisors
1.问题的提出
2001年8月16日中国证券监督管理委员会（以下简称“证监会”）发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称“指导意见”）明确要求在境内上市公司中建立独立董事制度。2002年1月9日证监会和国家经济贸易委员会联合发布的《上市公司治理准则》（以下简称“治理准则”）又规定了董事会设立审计、薪酬和提名委员会和增加独立董事的有关条款。按照有关规定监事会和独立董事的职能互相重叠，出于“搭便车”的心理，两个机构之间的扯皮、推诿很有可能将仅存的一些监督绩效降低为零 。随着这些制度安排在上市公司的大范围推广，我们已经越来越无法回避如何安排监事会、独立董事以及董事会下的专业委员会的问题 。笔者认为，独立董事制度与监事会制度不是一种完全代替关系，而是各有长短，经过相互协调和配合，两者可以长期并存。当然如果上述问题久拖不决将会使低效的监督方式“制度化”，甚至形成长期的“路径依赖” 。因此，如何在实践中理清两者在上市公司内部监督机制中的关系，进而协调两者相互之间的“制度摩擦”，就成为当务之急。本文将从四个方面展开：（1）通过对独立董事否定派两条理论的再探讨，揭示独立董事和监事会在制度上具备共存的基础；（2）通过比较独立董事和监事会在制度构成上的重大不同，进一步说明两者并非完全可以替代；（3）通过相关法规的比较，认识两种制度在当前已经或可能产生的冲突；（4）对两者的协调提出三方面的建议。
2.对两条反对移植独立董事制度的理由的再探讨
2.1 股权结构是我国引进独立董事不可逾越的天险？
我国上市公司较为集中的股权结构历来是反对引进独立董事制度最有力的一条理由，具体来说“独立董事制度在英美行之有效的基础是其上市公司的股权规范而且分散，将独立董事制度搬进股权集中的中国，由不流通的控股股东们请来的独立董事难以发挥作用，也无法代表流通股股东的利益”（张维迎，2001）。我们对类似理论稍加归纳发现其中实际包含两层意思：第一层意思是说，独立董事制度诞生于股权分散的环境，因而对股权集中的环境有先天的不适应性；而第二层意思想说明，即使强行引进了该制度，股权集中的环境也不能保障独立董事的独立性。
针对上述第一层含义，首先，笔者认为，该理论的支持者错将独立董事制度视为一种单独的公司治理结构，进而错误地将股权结构对公司治理结构的影响套用到独立董事制度上来。目前只存在以英美为代表的外部治理模式（outside system）和以日德为代表的内部治理模式（inside system）两种典型的公司治理结构 ，独立董事制度不过是外部治理模式的一个下位概念，确切地说是在外部治理模式下对经营层监督机制的修正。虽然在一般情况下，外部治理模式与分散的股权结构相适应，内部治理模式与集中的股权结构相适应，但并不能就以此认定独立董事制度与相对集中的股权集中具有先天性的不适应性。
其次，笔者认为，该理论的支持者没有理解独立董事制度产生的真正原因。美国之所以要建立独立董事制度正是基于公司被“内部人控制”的客观事实 。而在中国，上市公司大股东侵占损害中小股东权益的行为屡屡发生的背后同样是“内部人控制”在捣鬼。有学者特别提出“我国所谓的内部人控制与美国公开公司中的内部人控制涵义是不同的” ，也有人将其细分为“股权分散下的内部人控制”和“一股独大下的内部人控制” 。但两者在表面上至少都表现为董事会独立性不强而致使大部分股东的权益未得到有力保障。既然独立董事制度在解决“内部人控制”方面具有独特功效，而该问题在我国公司中也普遍存在，那么尝试独立董事制度至少是一种有意的探索 。
针对上述理论的第二层含义，笔者也同意，在当前上市公司普遍存在控股股东 ，且股东大会决议通常适用资本多数决原则的情况下，很难确保独立董事的选任能摆脱控股股东的操纵。但这只是独立董事具体任免机制的问题，而并非整个制度的缺陷，我们有理由相信随着累计投票权等制度在股东会决策过程的引入，可以在一定程度上缓解控股股东对独立董事选任的过分控制。若仅仅因此否定了整个制度的可行性，是否有点因噎废食了呢？
综上所述，笔者认为，较集中的股权结构并不构成反对我国引入独立董事制度的阻碍性因素，相反，我国屡见不鲜的“内部人控制”确是引入独立董事制度最大的理由。
2.2 “二元制治理结构”无独立董事容身之地？
除了股权结构以外，独立董事否定派还有一条“有力”的理由，他们认为，“独立董事制度与监事会制度完全是建立在不同法系和公司治理结构以及不同法理基础上的公司监督机制，因此，它们不仅在制度上是不兼容的，在功能上也是重叠的 。”很明显，该观点同样包含两个分论点：第一，独立董事和我国既有的二元制公司治理结构存在先天的不可契合性；第二，独立董事和监事会在履行公司内部监管职能上重叠。就后一个而言，正是本文之后要详细论述的问题，但有一点必须明确，任何新制度的移植都有可能产生和旧制度的排异现象，事实上，移植本身就暗含了新旧制度的磨合过程，因此只要这种冲突并非不可调和的就不应该成为反对新制度的依据。
第一个分论点的支持者动不动就搬出“大陆法系”、“一元制”这样的大词，笔者认为，这恰恰是陷入教条式思维的表现。他们的这种思维逻辑大体按如下方式展开：以日德为代表的大陆法国家由于资本市场欠发达，股权结构相对集中，因此 “代理风险” 的解决主要依靠内部监管，为此就有必要在公司业务执行机关之外设立专门的监督机关，由不同的机关分别行使经营执行权和监督权（这种公司治理结构即上文提到过的“内部治理模式”，也常常被称为“一元制治理结构” ）。我国公司在股东会下设董事会和监事会两个机关的现实也表明在公司治理方面实行的是典型的“一元制结构”，所以应该由监事会单独行使监督权，而独立董事制度的引入使董事会和监事会共同享有了监督权，因此从法理上是讲不过去的。
我们通常把德国和日本的公司治理结构认为是最典型的“一元制”。而笔者通过查阅介绍两国公司治理结构的相关资料，发现一个有趣的现象：德国公司中被视为监督机关的监督委员会 除了掌握监督权外还享有部分决策权；日本公司中被视为业务执行机关的董事会同时拥有执行和监督两项职能 。这表明，所谓一元制模式下业务执行权和监督权须由不同的机关行使并非是绝对的，甚至无论是业务执行权还是监督权都普遍地被两个机关同时享有。
按照我国《公司法》的相关规定，董事会和监事会是股东大会下设的两个平行机关，这种结构和德国的垂直结构差别巨大 ，而更接近日本的公司制度安排。传统的大陆法系公司法通常对董事会的监督作用不十分强调 ，而如上文所揭示的，日本的公司制度中由董事会和监事会共享监督权，这种制度安排无疑对我国公司内部监督机制的构建具有启发和借鉴意义。
日本一度也将董事会的职能概括为经营意思决定和业务执行，一直到1981年才对商法做出修订，授予董事会监督董事业务执行活动的权力。目前，日本法学界已经将业务监督视为董事会的基本职能之一 。引起这种制度变化的根本原因在于董事会意思决定和业务执行两项职能事实上的分离。一方面，董事会具体业务的执行目前往往由个别董事或经营层进行；另一方面，随着现代公司经营越来越专业化，公司的经营层控制公司的能力越来越强，所谓由董事会的决议来决定公司的业务逐渐成为法律上规定的形式 。正是这种董事会职能的分化产生了强化监督的客观要求 。对此，德国将董事会和监事会之间的平行关系改为垂直监督关系，而日本则选择了另一种路径，即增加董事会的内部监管职能。应该说，董事会职能分化现象是全球性的现象，根据学者的研究，我国同样存在明显的董事会分化现象 。在很难改变既有公司治理结构的情况下，我们可以借鉴日本的成功经验，通过授予董事会一定的内部监督职权来强化公司内部监督。但是，鉴于当前上市公司董事会“内部人控制”现象较严重，如果简单地授予其监督权力难免又形成“内部人”监督，在这种情况下外部监督力量的介入就成为一种必然的选择。据此，笔者认为，独立董事制度完全可以成为增加董事会监督职能的具体措施。事实上，证监会发布的《指导意见》对此也是持肯定态度的。
综上所述，笔者认为，一元制公司治理模式并不排斥监督权由不同机关共同行使，相反，董事会职能分化的现实要求我们重新认识董事会的监督作用，而独立董事制度是增加董事会内部监管职能的可行模式。
3.独立董事和监事会并非完全替代的关系
证监会这两年不遗余力地在上市公司中推广独立董事制度很重要的一个原因是监事会制度在实践中表现出来的整体性失灵状态 ，这也成为部分学者支持独立董事制度的现实基础。然而，仅仅因为现行监事会制度的失效还不足以说明引入独立董事的必要性，因为从逻辑上来说，监事会制度失效的直接应对应该是健全和完善监事会，学者对此也提出了不少具体的措施 。但是，我们必须思考的一个问题是，监事会在改善之后的职能和我们所预期的独立董事具备的职能是否重叠？或者说两种制度之间是否构成完全的替代关系？笔者认为，一方面，监事会和监事由于其基本权力的局限，决定了它不可能取代独立董事的作用 ；另一方面，较之于监事会，独立董事在制度的构成上有许多重大不同或者说是具有其固有的优势。独立董事制度和监事会制度并不是完全替代的关系，而是兼容互补的，其互补性体现在如下几个方面：
3.1 监督的程序和过程
按照我国《公司法》的规定，监事有权列席董事会会议，但不拥有对决议事项的表决权 ，此外，由于不是董事会的成员，监事往往无法享有与董事同样的知情权，对决策的内容也就很难提出有针对性的意见，这种制度安排使监事会缺乏对董事会决策过程的有效监督手段 。监事在这种情况下不可能事前否定董事会的决议，而只能通过事后审查的方式要求董事会和经理层更改决议或追究相关人的责任。从这个角度来说，监事会的主要职能在于检查董事会和经理层的经营成果，纠正其中损害公司、职工和股东利益的做法，而不是向股东大会、董事会提出有关经营的建议 。因此监事会的监督属于事后监督的范畴。
相比之下，独立董事作为董事会的成员，可以通过表决权的行使直接对公司的决策过程形成有效的监督 。这种监督贯穿于决策过程的始终，表现为事前监督和事中监督。独立董事可以依靠在专业方面拥有的优势，对一项决策是否会损害公司和中小股东的权益做出预先判断，一旦发现问题还可以通过行使表决权和发表意见的权利有效阻止违法行为的发生，或者将有关信息及时披露。独立董事在对公司业务决策过程中的监督作用是监事会所不具备的，有学者也将其誉为“独立董事和监事在角色上的根本不同” 。
3.2 监督的性质和范围
按照我国《公司法》的规定，对监事的选任资格中不包括专业知识上的限制，因此他们不大可能对公司经营活动是否妥当进行有效监督。现行《公司法》仅要求监事会“对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督”，“当董事和经理损害公司利益的时候，要求董事和经理予以纠正”，这充分表明了监事会对公司董事、经理行为的监督是以合法性为判断标准的。
相比之下，独立董事监督的主要关注点在于公司整体和长久的获利能力 ，把公司的各种经营风险减少到最低限度。独立董事参与董事会会议，将其专业知识以及对市场的洞察体现在公司的重大决策中，提高决策的科学性和透明度。而决策的科学化和透明化有利于在公司决策过程中排除控股股东的机会主义行为和执行董事、经理层等内部人滥用权力的行为。因此，独立董事的监督既包括合法与否的监督，更强调对公司经营决策是否妥当的监督 。例如《指导意见》规定，“公司的重大关联交易应由独立董事认可后，提交董事会讨论” ，在此过程中，独立董事对重大关联交易的认可一般是以妥当性为标准的。由此可见，独立董事侧重于对董事会决议的妥当性监督，而监事会则更侧重于对决议的合法性监督。
3.3 监督的落实和可操作性
独立董事与监事对比而言，其监督职能的行使更具有可操作性，其作用的发挥也更有法律保障。因为独立董事作为董事会成员，按照我国《公司法》和《治理准则》的有关规定，可以任免高级管理人员 ，影响高级管理人员的选任 ，参与高级管理人员业绩评估并确定高级管理人员的薪金 。这种制度安排是对独立董事监督权有效行使的强有力保障。对比于监事会，独立董事对公司管理层的制约力度大，监管的范围明确，在权力制衡的范围、力度、成效等方面都具有比较明显的优势。与监事会的具体职权相比，实践中独立董事的职能也更具操作性。比如，按照我国《公司法》的规定，监事会有提议召开临时的股东大会的权力 ，而独立董事除此之外还可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权 。因此，就监督的有效性而言，独立董事较之于监事会有其明显的优势。
综上所述，独立董事与监事会的监督不是相互排斥的，两者各有侧重、分工不同，当它们共存于一个公司的治理结构之内时，可以并行不悖，而且可以实现功能上的互补，故可以长期并存。
4.独立董事和监事会在现实中的立法冲突
关于印发肇庆市流通龙头企业和大型高级批发市场认定办法的通知
广东省肇庆市经济贸易局
肇 庆 市 经 济 贸 易 局 文 件
肇经贸市场[2003]14号
关于印发肇庆市流通龙头企业和大型高级批发市场认定办法的通知
各县（市）区人民政府、市高新区管委会，市府直属有关单位：
经市人民政府同意，现将《肇庆市流通龙头企业和大型中高级 批发市场认定办法》印发给你们，请认真贯彻执行。
肇庆市经济贸易局
二○○三年六月二十四日
肇庆市流通龙头企业和大型中高级批发市场认定办法
为促进我市流通业的改革与发展，突出重点，努力开创现代流通业的新局面，根据《中共肇庆市委、市人民政府关于大力发展我市现代流通业的意见》（肇发[2003]10号），“十五”时期，我市要重点发展5家左右大型连锁经营龙头企业、2-3家大型第三方物流龙头企业和2-3家大型中高级批发市场，特制定肇庆市流通龙头企业和大型中高级批发市场认定办法。
一、发展目标
市流通龙头企业和大型中高级批发市场逐步建成功能齐全、设备完善、服务规范的骨干企业，辐射带动能力显著增强、流通业的组织化、集约化程度和效率有较大提高，形成我市物流品牌和有竞争力的物流产业群，先导性支柱产业作用得到较充分发挥。到2005年：
重点扶持发展的连锁经营龙头企业的销售额约占全市连锁经营企业销售额的40%以上，平均每家达到20亿元以上；
重点扶持发展的第三方物流龙头企业平均每家营业额达到3亿元以上，逐步建立捷准时、经济合理、优势明显的现代物流网络；全市现代物流业的先发优势得到进一步的巩固和发挥；
重点扶持发展的大型中高级批发市场商品成交额约占全市集市贸易额的30%以上，平均每家达到20亿元以上。
二、认定标准
（一）连锁经营龙头企业
1、企业类型。根据国家工商行政管理总局等部门《关于连锁店登记管理有关问题的通知》（工商企字[1997]第147号）及有关法律法规登记设立，按照《关于印发〈连锁店经营管理规范意见〉的通知》（内贸政体法字[1997]第24号）进行规范化的经营和管理，总部设在肇庆市境内的各种所有制企业。
2、行业范围。连锁经营龙头企业主要在旅游、食品、服装百货、医药、液化气、农业生产资料、家电、家居用品、装饰材料、汽车等关系国计民生、成长性强，并具有产业优势的行业中产生。
3、企业规模。上述各行业中经营规模处于全市前3名的企业。
4、技术条件。综合信息管理、物流配送和商品采购等核心技术突出，导入了MIS、EOS系统，经营作业的标准化、程序化程度比较高，在管理创新、技术创新等方面走在全市前列。
5、辐射能力。实现跨市、跨省经营，对全市中小企业和欠发达地区辐射带动能力比较强。
6、企业效益。近两年资本保值增值率处于全市同行业前列，是同行业中的利税大户。
7、经营机制。企业进行了公司制改造，建立了完善的法人治理结构。领导班子综合素质高，具有现代流通业及信息技术等相关的知识和经验，善于经营和管理。
8、企业信用。依法经营，照章纳税，重合同，守信用，银行信用等级参照工商银行同等级标准在A级以上（含A级）或无恶意的不良纪录。
（二）第三方物流龙头企业
1、企业类型。根据国家有关法律法规登记设立，母公司设在肇庆市境内的各种所有制企业。
2、企业规模。经营规模处于全市物流企业的前3名。
3、技术条件。具备完善的操作流程、作业规范、质量保证和客户服务体系；采用先进的物流管理信息系统，与主要客户实现EDI数据交换，实现物流活动的实时跟踪、信息反馈及与客户的信息共享，做到物流作业的有效管理与控制。
4、服务功能。有较强大的物流运作网络，具有为工商企业提供优化物流管理解决方案，提供海、陆、空等多种运输和仓储、配送，国内物流与国际物流相结合的集成化物流服务功能。具有与大型工商企业成功合作的经验。
5、企业效益。近两年资本保值增值率处于全市同行业前列，是同行业中的利税大户。
6、经营机制。企业进行了公司制改造，建立了完善的法人治理结构。领导班子综合素质高，拥有高素质的企业管理和物流专业技术人才，善于经营和管理。
7、企业信用。依法经营，照章纳税，重合同，守信用，银行信用等级参照工商银行同等级标准在A级以上（含A级）或无恶意的不良纪录。
（三）大型中高级批发市场
1、市场类型。符合省统一规划和政策、并经地级以市人民政府或其授权部门批准设立，在工商部门领取市场登记证、并实行企业化运作的大型批发市场。
2、行业范围。紧密依托当地特色产业或商品集散能力强的优势，主要从事粮食、工农业产品、材料及其他重要生产资料流通的行业。
3、硬件设施：营业面积在20000平方米以上（包括交易场地和停车场、仓库等配套设施）位于商品主产区或集散地；具备交易结算、仓储运输、质量检测、加工等设施和条件；建立了网上信息发布、交易等电子商务平台。
4、市场功能。初步具备商品集散、加工、交易、价格形成和信息发布等功能。
5、交易方式。交易主体以企业为主，交易方式逐步由传统交易向网上交易、竞价拍卖等现代交易方式转变。
6、交易规模。年商品成交额处于全市同类市场前3名。
7、辐射范围。覆盖全市、辐射华南地区以至全国、外向度处于同类市场领先地位。
8、市场管理。建立了完善的法人治理结构，领导班子综合素质高，具有现代流通业及信息技术等相关的知识和经验，善于经营和管理；有完善的市场章程和健全的管理机构，经营主体行为规范，交易公平、公开、公正；建立了对商品的先行负责制和对责任的追踪制度，即：凡市场出售的商品存在质量、短斤缺两等问题或属于假冒伪劣的，均由市场营运者先行对顾客进行赔付，并追究经销单位和有关责任人的责任。
9、企业信用。依法经营，照章纳税，不经销假冒伪劣商品，不短斤缺两，没有欺行霸市行为，重合同，守信用，银行信用等级参照工商银行同等级标准在A级以上（含A级）或无恶意的不良纪录。
三、认定程序
（一）申请。企业按其隶属关系，向所在地经贸部门提出申请，市属企业直接向经贸局提出申请。申请材料包括：（1）申请报告；（2）经会计师事务所或审计部门审计的近两年的年度会计报表；（3）经税务机关签证的纳税证明；（4）信息系统技术报告（信息系统经过鉴定的请提交鉴定证明）；（5）流通龙头企业应提交作业手册或规范，大型中高级批发市场应提交市场章程和有关管理规章制度；（6）开户银行提供的近期信用状况证明；（7）企业营业执照复印件，大型中高级批发市场还应提交市场登记证复印件。
申请资料必须实事求是，如有弄虚作假，将取消申请资格，并依法追究申请企业和有关部门、机构的责任。
（二）推荐。各县（市）区经贸部门会同当地有关部门及行业协会，对企业的申请材料进行审核，并根据本地区经济发展战略，将基本符合条件的企业汇总，经各县（市）区政府批准后统一向市经贸局推荐。
（三）听证。由市经贸局会同有关行业协会对各地推荐的企业进行筛选，提出听证企业名单。然后召开以高等院校和研究机构 专家为主体的评审委员会进行听证，确定候选企业名单。
（四）初审。市经贸局会同市直有关部门，根据认定标准和听证意见对候选企业进行初审，初步确定入选企业名单，报市政府审批。
（五）认定。市政府对市经贸局上报的入选企业名单进行审核批准，并向社会公布。
市流通龙头企业和大型中高级批发市场认定后，享受《印发中共肇庆市委、市人民政府关于发展我市现代流通业的意见》中所规定的扶持政策，并实行动态管理。每两年对流通龙头企业和大型中高级批发市场考核一次，不合格者，由新的优势企业替补。具体考核及替补办法由市经贸局会同有关部门另行制定。
四、认定工作的组织实施
市流通龙头企业和大型中高级批发市场的认定工作，在市政府的统一领导下，由市经贸局牵头，会同市发展计划局、工商局、财政局、国税局、地税局、技术监督局、审计局、科技局、外经贸局、交通局、中国人民银行肇庆市中心支行和信息产业局等部门共同组织实施，日常工作由市经贸局负责。
肇庆市经济贸易局办公室 2003年6月24日印发
