关于司法考试刑法中转化犯和包容犯的相关问题
张世勋
最近几天在学习刑法的过程中，有几个比较容易弄混和比较麻烦的问题，那就是转化犯的相关问题和包容犯的相关问题。这些问题主要体现在刑法典和其他刑法渊源中关于哪些犯罪是转化犯，哪些犯罪是包容犯？这在司法考试备考中式极为麻烦的一件事，看到学法网和考渡网上大家的留言，我特地抽时间对转化犯和包容犯的相关问题进行了归类，以便于大家有效率的复习，并针对这些个问题做出练习。
除了这两个问题外，还有诸多的问题需要我们去解决，也是刑法当中认定最为棘手的问题，比如着手的认定，另起犯意和犯意转化的区别和认定，法定从轻、减轻、免除的情节（其又分为应当从轻、减轻、免除的情节和可以从轻减轻的情节），酌定从轻、减轻的情节的归类与辨析等等若干问题，越来越成为司法考试中的老大难问题。这些问题笔者将在以后的时间里分别书写相关的文章来予以阐述，望予以关注。 本文详细阐述转化犯和包容犯的相关情形。
在书写正文之前笔者要明确两个概念，即什么是转化犯，什么是包容犯？他们的各自定义、内涵、外延是什么？
转化犯即行为人实施某一较轻的犯罪行为时，因具有特定情形丽使其行为性质发生了变化，转化为较重之罪，不以原行为性质定罪也不实行数罪并罚。
包容犯，是指行为人在实施某一犯罪行为过程中，又实施了另一不同质的罪行，但后者被前者包容、刑法明文规定不并罚而仅将后者作为前罪的加重处罚情形。
在弄明白这两个概念后，笔者把刑法典以及刑法解释和刑法修正案中关于转化犯和包容犯得情形总结如下：
1.转化犯情形
⑴非法拘禁罪—→故意伤害、故意杀人 (在非法拘禁犯罪行为过程中，行为人使用暴力致人伤残、死亡行为，则使原本较轻的非法拘禁行为转化--238条第3款规定)
⑵收买被拐买的妇女、儿童罪—→拐买妇女、儿童罪（收买后又出卖的，241条第5款）；
⑶妨害公务罪—→聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪(条件是以聚众的方式阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童．而且该转化仅仅针对首要分子，对该聚众犯罪的其他参加者则不凡是转化问题，仍定妨害公务罪，参见242条第2款)
⑷刑讯逼供罪、暴力取证罪—→故意伤害罪、故意杀人罪(致人伤残、死亡的，247条)
⑸虐待被监管人罪—→故意伤害、故意杀人罪(致人伤残、死亡的, 248条)
⑹私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪—→盗窃罪(条件是当邮政工作人员私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报而从中窃取财物时。参见253条第2款)
⑺抢夺罪—→抢劫罪(携带凶器抢夺的，267条第2款)
⑻盗窃、诈骗、抢夺罪—→抢劫罪(实施盗窃、诈骗、抢夺犯罪行为之际，为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁的。参见269条)
⑼挪用特定款物罪—→挪用公款罪(挪用的虽然是273条所规定的救济、救灾等七项特定款物，但归个人使用的，参见384条第2款)
⑽聚众斗殴罪—→故意伤害罪、故意杀人罪(致人重伤、死亡的。参见第292条第2款)
⑾非法组织卖血罪、强迫卖血罪—→故意伤害罪(造成他人伤害的，限于重伤害。)
⑿非法提供麻醉药品、精神病药品罪—→贩卖毒品罪(第355条第1款规定，非法提供麻醉药品、精神病药品罪转化为贩卖毒品罪有两种情形：一是行为人向走私、贩卖毒品的犯罪分子提供麻醉药品、精神病药品的；共犯，二是行为人为牟利而向吸食、注射毒品的人提供麻醉药品、精神病药品的；贩卖，可参见前者不要求是否有牟利之意，提供不论是否有偿均使原行为性质发生转化，而后者仅限于是有偿提供的。)
⒀ 挪用公款罪—→贪污罪(根据最高法院1998年4月6日《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第5条、第6条之规定，可以推断有两种情形发生转化：一是主观上不想退还即有能力退还而拒不退还的，二是携带挪用的公款潜逃的。可见，如果行为人是无力归还、即因客观原因不能退还的，仍定挪用公款罪，只不过根据该《解释》第5条以及刑法第384条第1款规定从重处罚罢了，而不能转化为贪污罪。)
2.包容犯情形
⑴绑架罪包容故意杀人罪、非法拘禁、敲诈勒索(参见239条，行为人在实施绑架犯罪过程中，又指使被绑架人死亡、或者杀害被绑架人的，仍以绑架罪论处而且一般直接处以死刑，该杀害被绑架人的行为虽然足以符合故意杀人罪的犯罪构成，但依法对该行为不单独定罪评价，而作为绑架罪的加重构成情形，被绑架罪所包容。）
⑵拐卖妇女罪包容强奸、非法拘禁与引诱、强迫卖淫罪(参见240条) 行为人在实施拐买妇女的犯罪行为过程中，又对被拐买的妇女实施奸淫行为的，该奸淫行为不单独定罪，而作为拐买妇女罪的加重构成；行为人在实施拐买妇女的犯罪行为又实施诱骗、强迫被拐买的妇女卖淫或者将被拐买的妇女卖给他人迫使其卖淫的行为，该引诱、强迫卖淫不单独定罪，而作为拐买妇女罪的加重构成。被其所包容)
⑶抢劫罪包容故意伤害罪、故意杀人罪(根据最高人民法院2 0 0 1年5月2 2日《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》的规定：行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚。即表明刑法第263条的“暴力”程度上可以达到致人死亡的程度，既然包含故意杀人的方法，那么故意伤害也必将包含在其中。此外，值得注意的是是，如果行为人实施抢劫后，为灭口而故意杀人的，则应以抢劫罪和故意杀人罪定罪，实行数罪并罚)
⑷组织他人偷越国边境罪包容妨害公务罪、非法拘禁罪(参见318条，行为人在实施组织他人偷越国边境犯罪行为过程中，又实施剥夺、限制被组织人人身自由的，或者又以暴力、威胁方法抗拒检查的，对该非法拘禁行为或妨害公务行为不单独定罪，而作为组织他人偷越国边境罪的加重构成，被其所包容)
⑸运送他人偷越国边境罪包容妨害公务罪、此罪不包容非法拘禁；（参见321条第2款，行为人在实施运送他人偷越国边境犯罪行为过程中，又实施以暴力、威胁方法抗拒检查的，对该妨害公务行为不单独定罪，而作为运送他人偷越国边境罪的加重构成，被其所包容)
⑹走私、贩卖、制造、运输毒品罪包容妨害公务罪(参见347条，行为人在实施走私、贩卖、制造、运输毒品犯罪行为过程中，又以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的，对该妨害公务行为不单独定罪，而作为走私、贩卖、制造、运输毒品罪的加重构成，被其所包容。)
⑺组织卖淫罪、强迫卖淫罪包容强奸罪(参见358条，行为人在实施组织卖淫、强迫卖淫犯罪行为过程中，以强奸的方式迫使妇女或幼女卖淫的，对该强奸行为不应单独定强奸罪或奸淫幼女罪，而作为组织卖淫罪、强迫卖淫罪的加重构成，被其包容)；
⑻组织卖淫罪包容强迫卖淫罪、引诱、容留、介绍卖淫罪(参见358条，组织行为本身是一个复合行为，组织卖淫行为具体表现为多种行为方式，包括强迫他人卖淫、引诱、容留、介绍他人卖淫等，对这些行为都不应单独罪，而作为组织卖淫行为的有机组成部分，也可以认为被组织卖淫罪所包容)。
目前笔者所发现的情形就如上面所列，如有疏漏请大家及时通知笔者予以更新。
2010年5月17日
QQ：846641728
E-mail：zhangshixun2018@126.com
工业领域工程建设行业标准制定实施细则(暂行)
工业和信息化部
关于印发《工业和信息化部工业领域工程建设行业标准制定实施细则（暂行）》的通知
工信部规[2011]35号
有关单位：
为加强工业领域工程建设行业标准制定管理工作，进一步规范行业标准的制定程序，现将《工业和信息化部工业领域工程建设行业标准制定实施细则（暂行）》印发你们，请遵照执行。
附件：工业领域工程建设行业标准制定实施细则(暂行).doc
二О一一年一月十八日
工业领域工程建设行业标准制定实施细则(暂行)
第一章 总 则
第一条 为加强工业和信息化部所辖工业领域工程建设行业标准制定工作的管理，规范标准的制修订程序和要求，根据《工业和信息化部行业标准制定管理暂行办法》和《工程建设行业标准管理办法》的相关规定，制定本实施细则。
第二条 本细则规定了工业和信息化部所辖工业领域工程建设行业标准的立项、起草、审查、报批、批准发布、出版、复审、修订、修改等标准制定的主要程序及要求。
第三条 本细则适用的行业包括：化工、石化、黑色冶金、有色金属、黄金、建材、稀土、机械、汽车、船舶、航空、轻工、纺织、包装、航天、兵器、核工业、电子等。
第四条 对没有国家标准而需要在全国某个工业行业范围内统一的技术和管理要求，可以制定相应的工程建设行业标准：
（一）工程建设勘察、规划、设计、施工（包括安装）、监理、验收等技术和管理要求；
（二）与工程建设直接相关的安全、卫生、节能减排、环境保护和信息等技术规范和相关要求；
（三）工程建设术语、符号、代号、量与单位和制图方法等基础性要求；
（四）工程建设试验、检验和评定等方法；
（五）其他有关工程建设的技术和管理要求。
第五条 行业标准分为强制性标准和推荐性标准。涉及人民生命财产安全、人身健康、环境保护、能源资源综合利用和其他公共利益的，可以制定强制性条文，强制性条文必须严格执行。强制性条文的编写应是完整的条，当特殊需要时可为完整的款；强制性条文应采用黑体字标志。
第六条 工程建设行业标准的制定工作遵循“面向市场、服务产业、自主制定、适时推出、及时修订、不断完善”的原则，标准制定应与技术创新、试验验证、产业推进、应用推广相结合，统筹推进。
第七条 工业领域工程建设行业标准的制定工作由工业和信息化部统一管理。
第八条 工程建设标准化工作应充分发挥各行业工程建设标准化管理机构的作用。
第二章 标准立项
第九条 工程建设行业标准的立项，应当遵循下列原则：
（一）符合国家技术经济政策和产业政策，体现质量、安全、节能减排、环境保护和资源综合利用等要求；
（二）适应科学技术发展和工程建设的需要；
（三）根据行业工程建设标准体系的要求，综合考虑相关标准之间的构成和协调配套；
第十条 工程建设行业标准立项按以下程序进行：
（一）工业和信息化部根据国民经济、社会发展及行业发展的需要，统一部署编制工程建设行业标准立项计划。
（二）各行业工程建设标准化管理机构就有关单位提出的工程建设行业标准立项申请进行审核协调后，形成立项建议，报工业和信息化部。
（三）工业和信息化部按立项原则组织对各行业的立项建议进行协调，形成工程建设行业标准计划建议。公开征求意见并统筹协调和审查后，编制并下达行业标准项目计划。
第十一条 各行业工程建设标准化管理机构在提出立项建议时需落实每项标准的主编单位。主编单位应具备下列条件：
（一）承担过与该标准项目相应的工程建设勘察、规划、设计、施工（含安装）、监理、科研等工作；
（二）具有与该标准项目相关的较丰富的工程建设经验、较高的技术水平和组织管理水平，能组织解决标准编制中的重大问题。
第十二条 标准立项建议主要包括：
（一）申报项目的总体情况说明（包括项目编制的基本情况、编制原则和重点等）；
（二）工程建设行业标准项目计划汇总表(见附表1)；
（三）工程建设行业标准项目建议书（见附表2）。
第十三条 列入计划的标准项目在执行中遇有特殊情况，不能按计划实施时，应填写《工程建设行业标准项目计划调整申请表》（见附表3），按标准立项程序办理计划调整。
第三章 标准起草和审查
第十四条 工程建设行业标准应按照《工程建设标准编写规定》（建标[2008]182号），结合《标准化工作导则》（GB/T1）的相关要求编制。
第十五条 标准起草阶段可以按准备、起草和征求意见等环节进行，并应符合下列要求：
（一）主编单位根据年度计划的要求，开展筹备工作，成立标准编制组，草拟工作大纲。工作大纲包括标准的主要章节内容、需要调查研究的主要问题、必要的测试验证项目、工作进度计划及编制组成员分工等内容；
（二）筹备工作完成后，由行业工程建设标准化管理机构或委托主编单位主持召开编制组第一次工作会议。其内容包括：宣布编制组成员、学习工程建设标准化工作的有关文件、讨论通过编制工作大纲和会议纪要；
（三）编制组根据工作大纲开展调查研究、测试验证工作，及时提出调查研究报告和测试验证报告；
（四）编制组在做好上述各项工作的基础上，编写标准征求意见稿及其条文说明。主编单位对标准征求意见稿及其条文说明的内容全面负责；
（五）行业工程建设标准化管理机构对编制组提出的征求意见稿和条文说明进行审核。审核的主要内容：行业标准的适用范围是否与技术内容协调一致；技术内容是否体现国家的技术经济政策；是否准确反映生产、建设的实践经验；标准的技术数据和参数是否有可靠的依据，并与相关标准相协调；对有分歧和争论的问题，编制组内是否取得一致意见；标准的编写是否符合工程建设标准编写的统一规定；
（六）行业工程建设标准化管理机构将审核后的征求意见稿及其条文说明送有关部门和单位征求意见，并在相关网站及媒体上公示。必要时，可以采取走访或召开专题会议的形式征求意见。主编单位对反馈的意见应做认真分析和汇总，形成《工程建设行业标准征求意见汇总处理表》(见附表4)。
（七）编制组在分析研究有关意见的基础上提出处理意见，对其中有争议的重大问题可以视具体情况进行补充调查研究、测试验证或召开专题会议，最终形成标准送审稿及其条文说明。
第十六条 标准审查包括提交送审文件、召开审查会等阶段，并应符合下列要求：
（一）编制组向行业工程建设标准化管理机构提交送审文件。送审文件包括：送审函、标准送审稿及其条文说明、编制说明、主要问题的专题报告。编制说明的内容一般包括：
1.工作简况，包括任务来源、主要工作过程、主要参加单位和工作组成员及其所做的工作等；
2.标准编制原则和主要内容（如技术指标、参数、公式、性能要求、试验方法、检验规则等）的论据，解决的主要问题。修订标准时应列出与原标准的主要差异和水平对比；
3.主要试验（或验证）情况分析；
4.标准中如果涉及专利，应有明确的知识产权说明；
5.采用国际标准和国外先进标准情况，与国际、国外同类标准水平的对比情况；
6.与现行相关法律、法规、规章及相关标准，特别是强制性标准的协调性；
7.重大分歧意见的处理经过和依据；
8.标准性质的建议说明；
9.贯彻标准的要求和措施建议（包括组织措施、技术措施、过渡办法、实施日期等）；
10.废止现行相关标准的建议；
11.其他应予说明的事项。
（二）标准送审稿由各行业工程建设标准化管理机构组织审查，审查形式分为会议审查或函审。强制性标准必须采用会议审查。
会议审查应写出会议纪要，内容包括审查会议概况、对标准编制说明主要内容的审查结论、对标准送审稿的评价、审查会确定的修改意见、会议代表名单等。函审时应填写《工程建设行业标准送审稿函审结论表》（见附表5），并附《工程建设行业标准送审稿函审单》（见附表6）。
（三）标准送审稿审查通过后，主编单位应根据审查意见及时完成标准报批稿和编制说明及相关附件。
第四章 标准报批
第十七条 行业工程建设标准化管理机构对标准报批稿及相关材料进行初审，符合要求的，及时向工业和信息化部报送以下材料：
（一）报送函；
（二）工程建设行业标准申报单（见附表7）；
（三）报批工程建设行业标准项目汇总表(见附表8)；
（四）标准报批稿（包括电子版）；
（五）标准编制说明（详细内容见第十六条第一款）；
（六）标准征求意见汇总处理表；
（七）标准审查会议纪要或《工程建设行业标准送审稿函审结论表》及《工程建设行业标准送审稿函审单》；
（八）采用国际标准或国外标准的原文和译文。
第十八条 工业和信息化部对报送的标准报批材料进行审查，主要审查标准报批材料是否符合要求、标准制定工作程序是否有效、有关问题的处理是否恰当等。
第五章 标准批准和发布
第十九条 工业领域工程建设行业标准由工业和信息化部批准并以部公告形式发布。
第二十条 行业标准批准发布后，由行业工程建设标准化管理机构向国务院建设行政主管部门办理备案。
第六章 标准出版
第二十一条 工程建设行业标准的出版由工业和信息化部负责组织，商行业工程建设标准化管理机构后，选取国家有关部门批准的正式出版机构出版。工程建设行业标准出版应当符合工程建设标准出版印刷的统一要求。
第七章 标准复审
第二十二条 标准实施后，根据科学技术发展和经济建设的需要，应适时进行复审，标准复审周期一般不超过5年。属于下列情况之一的，应当及时进行复审：
（一）不适应法律法规、国家产业政策、产品更新换代或科学技术发展需要的。
（二）不适应我国加入世界贸易组织的有关规定或开展国际贸易需要的。
（三）所引用的或相关的技术标准进行了重大修改、修订并批准发布的。
（四）重大突发性事件、自然灾害、工程质量或安全事故发生后需要的。
（五）标准实施中有重要反馈意见的。
第二十三条 行业工程建设标准化管理机构根据有关单位提出的复审建议，拟定复审工作年度计划建议，报工业和信息化部，由工业和信息化部审核后下达标准复审计划。
第二十四条 复审形式可采用会议审查或函审，参加复审人员应当包括行业工程建设标准化管理机构代表、标准主要编制人员和熟悉该标准的有关专家。
第二十五条 标准复审结果分为继续有效、修订和废止3种情况。对复审的每一项标准均应填写《工程建设行业标准复审意见表》（见附表9）。
第二十六条 行业标准复审后，行业工程建设标准化管理机构应提出复审报告（复审简况，复审程序，处理意见，复审结论等），填写工程建设行业标准复审项目汇总表（见附表10、11、12），并将以下材料报工业和信息化部：
（一）报送函；
（二）标准复审报告；
（三）工程建设行业标准复审项目汇总表；
（四）工程建设行业标准复审意见表。
第二十七条 工业和信息化部对报送的标准复审材料进行审核、公示后，批准公布。
第八章 标准修订、修改
第二十八条 标准执行过程中需要修订的，按照标准制定程序，列入年度计划或补充计划。
第二十九条 标准的技术内容不够完善，在对标准的技术内容作少量修改或补充后，仍能符合当前科学技术水平、适应市场和行业发展需要的，可对标准内容进行修改。有下列情况之一的，可以进行修改：
（一）标准的部分规定已制约了科学技术新成果的推广应用；
（二）标准的部分规定经修改后可取得明显的经济效益、社会效益与环境效益；
（三）标准的部分规定有明显缺陷或与相关的标准相抵触；
（四）根据工程建设的需要，对现行的标准作局部补充规定的。
第三十条 工程建设行业标准的修改，由标准的主编单位或相关单位提出标准修改内容；行业工程建设标准化管理机构组织审查，形成审查纪要（修改原因和依据，审查结论等），填写《工程建设行业标准修改通知单》（见附表13），并将以下材料报工业和信息化部：
（一）报送函；
（二）审查纪要；
（三）工程建设行业标准修改通知单。
第三十一条 工业和信息化部对报送的材料进行审核后，批准公布工程建设标准修改通知单。
第九章 附 则
第三十二条 行业标准制定工作实行年度情况报告制度。各行业工程建设标准化管理机构应于每年12月10日前向工业和信息化部提交本行业标准制定情况报告；重大问题应及时向工业和信息化部报告。
第三十三条 本细则由工业和信息化部负责解释。
第三十四条 本细则自公布之日起实施。
附件： 附表目录
1.工程建设行业标准项目计划汇总表
http://www.gov.cn/gzdt/tplimages/http://www.miit.gov.cn/n11293472/n11293832/n11293907/n11368223/n13594664.files/n13594711.doc
2.工程建设行业标准项目建议书
http://www.gov.cn/gzdt/tplimages/http://www.miit.gov.cn/n11293472/n11293832/n11293907/n11368223/n13594664.files/n13594711.doc
3.工程建设行业标准项目计划调整申请表
http://www.gov.cn/gzdt/tplimages/http://www.miit.gov.cn/n11293472/n11293832/n11293907/n11368223/n13594664.files/n13594711.doc
4.工程建设行业标准征求意见汇总处理表
http://www.gov.cn/gzdt/tplimages/http://www.miit.gov.cn/n11293472/n11293832/n11293907/n11368223/n13594664.files/n13594711.doc
5.工程建设行业标准送审稿函审结论表
http://www.gov.cn/gzdt/tplimages/http://www.miit.gov.cn/n11293472/n11293832/n11293907/n11368223/n13594664.files/n13594711.doc
6.工程建设行业标准送审稿函审单
http://www.gov.cn/gzdt/tplimages/http://www.miit.gov.cn/n11293472/n11293832/n11293907/n11368223/n13594664.files/n13594711.doc
7.工程建设行业标准申报单
http://www.gov.cn/gzdt/tplimages/http://www.miit.gov.cn/n11293472/n11293832/n11293907/n11368223/n13594664.files/n13594711.doc
8.报批工程建设行业标准项目汇总表
http://www.gov.cn/gzdt/tplimages/http://www.miit.gov.cn/n11293472/n11293832/n11293907/n11368223/n13594664.files/n13594711.doc
9.工程建设行业标准复审意见表
http://www.gov.cn/gzdt/tplimages/http://www.miit.gov.cn/n11293472/n11293832/n11293907/n11368223/n13594664.files/n13594711.doc
10.工程建设行业标准复审继续有效项目汇总表
http://www.gov.cn/gzdt/tplimages/http://www.miit.gov.cn/n11293472/n11293832/n11293907/n11368223/n13594664.files/n13594711.doc
11.工程建设行业标准复审修订项目汇总表
http://www.gov.cn/gzdt/tplimages/http://www.miit.gov.cn/n11293472/n11293832/n11293907/n11368223/n13594664.files/n13594711.doc
12.工程建设行业标准复审废止项目汇总表
http://www.gov.cn/gzdt/tplimages/http://www.miit.gov.cn/n11293472/n11293832/n11293907/n11368223/n13594664.files/n13594711.doc
13.工程建设行业标准修改通知单（格式）
http://www.gov.cn/gzdt/tplimages/http://www.miit.gov.cn/n11293472/n11293832/n11293907/n11368223/n13594664.files/n13594711.doc
