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关于印发全国民族医药近期重点工作实施方案(2010—2012年)的通知

作者:法律资料网 时间:2024-05-19 11:15:05  浏览:9028   来源:法律资料网
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关于印发全国民族医药近期重点工作实施方案(2010—2012年)的通知

国家民族事务委员会


关于印发全国民族医药近期重点工作实施方案(2010—2012年)的通知

为贯彻《中共中央国务院关于深化医药卫生体制改革的意见》(中发〔2009〕6号)和《国务院关于扶持和促进中医药事业发展的若干意见》(国发〔2009〕22号)以及近年来党中央、国务院有关促进民族地区经济社会发展的重要文件精神,落实国家中医药管理局与国家民委等11部委联合印发的《关于切实加强民族医药事业发展的指导意见》(国中医药发〔2007〕48号)的各项工作部署,进一步推动民族医药事业发展,现制定2010年至2012年全国民族医药近期重点工作实施方案。

一、推进民族医医院基础条件建设

(一)在公立医院改革中合理规划发展民族医医疗机构。民族地区试点城市根据公立医院改革的总体要求,在开展公立医院布局与结构调整工作时,将政府举办的民族医医院作为公立医院的重要组成部分纳入其中,未经省级卫生、民族医药行政管理部门同意,不撤销、不合并、不改变民族医医院的性质。尚未设置民族医医疗机构的民族地区,各级卫生、民族医药行政管理部门根据《医疗机构设置规划》和当地实际情况,积极创造条件设立民族医医院或民族医门诊部。

(二)加强民族医医院基础设施建设。中央安排专项资金有计划加强现有政府举办的民族医医院基础设施条件建设,切实改善就医条件。对已经纳入国家民族医临床研究基地建设单位的民族医医院、纳入地市级以上重点中医医院建设项目的民族医医院以及纳入农村卫生服务体系建设与发展规划县中医医院建设项目的民族医医院,按照项目建设要求完成基础设施建设。支持地方政府加强吉林省延边朝医医院建设、新建四川省藏医医院。

在民族医医院改扩建时,重点加强民族医药特色优势突出的临床科室基础条件建设,配备现代诊疗设备及中医、民族医诊疗设备,在环境形象上体现民族医药文化风格与特色。

二、加强民族医医院内涵建设

(三)加强重点民族医医院建设。国家中医药管理局在完成第一批10所重点民族医医院项目建设的基础上,遴选10所民族医医院开展第二批重点民族医医院项目建设,建成一批民族医特色突出、专科优势明显、临床疗效显著、管理规范科学、具有示范带动作用的重点民族医医院。

(四)继续开展民族医专科(专病)建设。国家中医药管理局在完成已确定的48个民族医重点专科(专病)项目建设基础上,再遴选30个民族医专科(专病)进行重点建设。梳理民族医重点专科(专病)优势病种诊疗方案并加以推广。

(五)建立民族医医院考核评价制度。结合各民族医的特点,制定民族医医院评价标准,逐步建立鼓励民族医医院保持发挥民族医药特色优势的考核评价制度。

三、发挥民族医药在基层医疗卫生服务中的优势与作用

(六)加强基层医疗机构民族医科建设。通过实施国债项目乡镇卫生院建设、中央预算内专项资金中心乡镇卫生院建设项目和社区卫生服务中心建设项目,在民族聚居区的乡镇卫生院和社区卫生服务中心要设立民族医科,配备必要的设施设备。

(七)配备基层民族医药人员。民族地区卫生行政部门和中医药、民族医药管理部门通过免费订单定向培养、民族医师带徒、向社会招聘等方式,为民族地区乡镇卫生院、村卫生室和社区卫生服务中心、社区卫生服务站配备民族医药人员。

(八)筛选推广民族医药适宜技术。国家中医药管理局开展140项民族医药适宜技术筛选研究工作。开展基层中医药民族医药适宜技术推广能力建设。民族地区省级中医药、民族医药管理部门根据当地实际,遴选民族医药适宜技术纳入本地区基层常见病多发病中医药、民族医药适宜技术推广项目目录,编写民族医药适宜技术手册,分类分层推广民族医药适宜技术。

(九)落实对基层民族医医疗机构的对口支援。民族地区省级卫生行政部门和中医药、民族医药管理部门在城市三级医院对口支援县级医院、东部地区三级医院对口支援西部地区县级医院时,将民族医医院纳入对口支援范围,通过组派城市医师到民族地区基层临床带教,安排民族医药人员进修及跟师学习等形式,提高农牧区民族医药人员服务能力;组织民族医医院和综合性医院民族医科开展对农牧区医疗机构民族医药的业务指导工作,采取培训、技术合作、巡回医疗等方式,提高农牧区民族医药服务能力。

(十)提高综合医院民族医药服务能力。民族地区省级综合医院应当设立民族医科,有条件的其它综合医院应设立民族医科。民族地区省级中医药、民族医药管理部门要支持综合医院民族医药业务建设,将综合医院纳入民族医药专科(专病)建设、人才培养、科学研究等项目实施范围,将综合医院民族医药工作纳入全国综合医院中医药工作示范单位创建范围。

四、加强民族医药人才队伍建设

(十一)实施民族医药人才培养专项。加强高层次民族医药人才培养,实施全国名老民族医药专家学术经验继承工作、优秀民族医药临床人才研修项目;加强农村、社区民族医药人才培养和队伍建设,鼓励民族医药人员参加民族医药技术骨干培训、乡村医生民族医药知识与技能培训和城市社区全科医师岗位培训、规范化培训;鼓励在职的中医药、西医药人员积极学习民族医药知识与技能。

(十二)继续加强民族医药院校教育工作。鼓励和扶持民族地区举办高等民族医药教育,创造条件独立设置民族医药高等院校;有条件的高等院校要设立民族医药学院,或设立相应的专业、专业方向;有条件的高等医学院校积极开展民族医药专业研究生培养。建设好16个国家中医药管理局民族医药重点学科建设点。完成新版蒙医药本科规划教材编写、出版工作,继续组织开展维医药、壮医药本科教材等一批民族医药教材的编写工作,逐步完善民族医药教材体系。

(十三)加强民族医药继续教育基地建设。国家中医药管理局等部门将依托各民族医药医疗、教育、科研机构,建立一批民族医药继续教育示范基地。民族地区中医药、民族医药管理部门根据本地区民族医药情况,充分利用现有的民族医药资源,建立省级、地市级、县级民族医药继续教育基地。

(十四)完善民族医药人员专业技术职务评聘制度。进一步完善藏、蒙、维医等民族医药专业技术人员职称评定标准和方法,开展傣、朝、壮医专业技术人员职称评定工作,体现民族医药专业特点,注重能力和业绩,充分调动民族医药人员的积极性。

五、加强民族医药发掘继承和科研工作

(十五)加强民族医药继承创新基地建设。继续加强国家中医临床研究基地(民族医)建设,参照国家基地建设的目标要求,在新疆、内蒙古、青海、广西等民族地区建立省级民族医临床研究基地,同时建立一批民族医重点研究室。

(十六)加强民族医药专家经验传承研究。做好20位名老民族医药专家的医技医法、临床经验、学术思想的传承研究。加快整理继承一些濒临失传的民族医药特色诊疗技术和方法。建立20个名老民族医工作室。

(十七)组织开展民族医药文献整理和抢救发掘工作。国家中医药管理局组织开展150部民族医药文献的整理、校勘、注释、出版工作,完成仫佬族、阿昌族、哈尼族、怒族、布朗族、傈僳族、德昂族、鄂温克族等民族医药常用医技医法、习惯用药、秘方验方、养生保健方法等医药知识、文献的抢救性发掘整理研究,开展独龙族、京族、柯尔克孜族等民族医药的抢救性发掘整理研究,将其中重要著作汉译出版;组织编著民族医药文献目录;开展哈尼族、哈萨克族、仫佬族等民族医理论整理研究。

(十八)强化民族医药临床应用研究。做好藏、蒙、维等民族8个优势病种的临床评价研究和傣、朝、壮等民族特色诊疗技术的规范化研究。针对民族地区常见病、多发病,开展民族医10—15个病种的临床诊疗指南、临床技术操作规范、疗效评价标准的研究。开展民族医“治未病”研究。

(十九)组织开展民族医药特殊炮制技术和传统制剂技术研究。继续做好藏、蒙、维、傣、朝、壮、瑶、彝、土家等民族特有药材或有毒药材的炮制工艺研究,阐释炮制原理。开展传统制药工艺的评价研究,优化工艺,鼓励民族药生产企业、研究机构开展新工艺、新技术、新设备、新辅料的应用与开发。

(二十)开展民族药资源调查、保护与利用和民族医药知识产权保护研究。国家中医药管理局组织省级中医药、民族医药管理部门开展本辖区内民族药物资源情况调查研究,编制民族药志。加强民族药品种保护,促进民族药质量提高;支持民族药资源基地建设,积极推行民族药药材GAP实施工作,鼓励民族药材规范化种植,保证民族药资源可持续利用和发展。对资源紧缺的民族药药材,要逐步解决替代品和发展种植、养殖。加大对民族医药知识产权保护研究和宣传力度,制定民族医药知识产权保护对策,积极申报世界及国家级非物质文化遗产。

六、做好民族医药标准化建设

(二十一)加强民族医药标准化基础条件建设。国家中医药管理局加快民族医药标准化技术组织建设,筹建全国民族医药标准化技术委员会,在全国遴选建设一批民族医药标准化研究中心和实施推广示范单位。加强对民族医药专家标准化知识的培训。

(二十二)研究和制定一批民族医药标准。国家中医药管理局开展民族医药名词术语等标准的制定,完成一批藏、蒙、维、壮、瑶等民族医药常见病诊疗指南、技术操作规范、疗效评价标准的研究制定。支持《蒙医护理标准》等一批民族医药标准的研究和制定。修订藏、蒙、维病历书写基本规范。

(二十三)加快民族药标准建设。将民族药国家药品标准提高工作作为国家药品标准提高行动计划的重点工作之一,分批对卫生部颁布的藏药、蒙药、维药标准进行修订和提高;完成300种藏药、蒙药、维药及药材标准的提高工作;指导民族地区建立和完善民族药药材标准,制定和修订体现民族药特色的炮制规范;鼓励和引导民族药生产企业和研究机构积极开展民族药标准研究提高工作。

七、完善发展民族医药事业的政策

(二十四)建立完善民族医药从业人员执业准入制度。继续完善藏、蒙、维、傣、朝、壮医国家医师资格考试;鼓励符合条件的藏、蒙、维、傣、朝、壮医师承和确有专长人员参加国家医师资格考试。研究制定其他民族医医师资格考试开考标准。制定中医类别医师注册进行民族医执业的实施办法。将农村具有民族医药一技之长的人员纳入乡村医生管理。开展民族药执业药师资格考试可行性调研,不断完善执业药师资格制度。

(二十五)积极落实民族医药医疗保障优惠政策。民族地区劳动保障部门、卫生行政部门和中医药、民族医药管理部门在制订城镇基本医疗保险和新型农村合作医疗政策时,考虑充分发挥民族医药的作用,将符合条件的民族医医疗机构纳入定点医疗机构,将符合条件的民族医诊疗项目及民族药(包括饮片、成药、医院制剂)纳入相应的目录,适当提高新型农村合作医疗民族医药服务的报销比例。在《国家基本医疗保险、工伤保险、生育保险用药目录》中增加民族药品种目录。

(二十六)扶持民族药的开发与使用。完善民族药注册管理,遵循藏、蒙、维等民族药的研制规律和特点,保证上市药品的安全有效和质量可控。民族药的研制应符合本民族医药理论,申请生产民族药的企业应具备相应的民族药专业人员、生产条件和能力。民族药品种的技术审评工作,应以民族医药专家审评为主,充分发挥民族医药专家的作用,突出民族药特点;增加国家药典委员会民族药委员和民族医药审评专家;指导民族地区加强对民族药研制技术和评价标准的研究,切实保证藏、蒙、维等民族药的安全、有效和质量可控。引导和扶持民族药企业加强与民族医疗机构和科研机构的民族药研发合作。

(二十七)规范医疗机构民族药制剂管理。各民族地区省级食品药品监督管理部门应按照卫生部、国家中医药管理局、国家食品药品监督管理局联合印发的《关于加强医疗机构中药制剂管理的意见》文件精神,根据民族医药理论特色,尊重民族医用药传统和习惯,结合医疗机构民族药制剂的特点,进一步明确和细化注册规定,规范医疗机构民族药制剂注册管理;会同中医药、民族医药管理部门结合本地区实际情况,制定医疗机构民族药制剂在本辖区内指定的民族医医疗机构和综合性医院民族医科之间调剂使用的具体政策。支持一批民族医药特色明显、临床使用安全、疗效确切的医疗机构民族药制剂的开发。

(二十八)加强对民族地区发展民族医药事业的支持力度。积极支持广西壮族自治区实施好壮瑶医药振兴计划专项;鼓励其他民族地区制订政府层面的民族医药振兴计划。国家民委、卫生部、国家中医药管理局、国家食品药品监督管理局等相关部门在政策、资金、项目等方面予以支持。

(二十九)加强民族医药的国际交流与合作。支持民族地区开展民族医药与周边国家的官方合作和民间交流。继续拓展广西壮瑶医药与东盟间的合作与交流领域,定期举办“中国—东盟传统医药高峰论坛”。充分发挥民族医药学术团体的作用。


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表见代理构成要件的一点思考
——兼评我国《合同法》第49条

陈建梅


内容摘要: 因《合同法》关于表见代理制度的规定过于原则,在理论和实践中对表见代理的适用已有不当扩大的倾向。文章从避免无权代理和表见代理发生的角度,就相关当事人的权利配制、现代科技与优势风险负担、法律行为表示主义理论,着重阐述了将本人过错作为表见代理构成要件的理论根据和实践意义,并提出了相应的修改建议。
关键词:表见代理 过错 构成要件 合同法

一、问题的提出
代理制度的产生,实现了行为主体与行为后果的分离,使民事主体的民事能力得以扩张和延伸。这在社会生产日益专业化、规模化,社会分工日益细密化的现代社会,具有极其重要的经济价值。但是,与代理制度相伴生的无权代理现象,却不时给代理制度带来不稳定因素,对各方利益影响甚大。无权代理的表现形式十分复杂,大致可分为两类:即值得第三人信赖的无权代理(即表见代理)和欠缺信赖价值的无权代理。[1](p587)无权代理的大量出现不仅影响了代理制度的功能发挥,而且迫使法律不得不对本人与相对人利益进行衡量,在动、静的安全之间进行两难抉择。这种现象在我国表现的尤为突出。特别是我国《合同法》关于表见代理的规定过于原则和抽象,导致了司法实践的不稳定性。表见代理是指行为人虽然没有代理权,但因其与名义上的被代理人存在着某种关系,使相对人客观上有正当理由相信行为人有代理权,并与其进行法律行为,该法律行为的后果直接由名义上的被代理人承担的代理形式。[2](p237)笔者注意到:在目前的理论和实践中,对表见代理的适用已有不当扩大的倾向,而且已经造成了较为严重的社会后果。有学者认为:“表见代理责任已经使许多企业陷入债务泥潭,成为吞噬企业资产的黑洞,威胁企业生存的隐形杀手”[3]。因此,现实需要我们深入研究经济生活,适当界定表见代理与无权代理的界限,进一步明确表见代理的构成要件。其中,本人过错是否应为表见代理的构成要件,显然是问题的关键所在。
早在我国《合同法》起草的过程中,对于本人过错是否应为表见代理的构成要件,曾经有过激烈争论。理论界主要有三种观点。
一种观点认为:表见代理的成立,不应以本人过错为必要条件。即使本人主观上没有过错,只要客观上存在使第三人对行为人有代理权陷入错误判断的客观情况,即可成立表见代理。其主要理由是:从表见代理制度设立的目的看,在本人利益与第三人利益发生冲突的情况下,表见代理制度理应作出有利于第三人的价值选择。为了交易安全,表见代理制度只能以牺牲本人利益为代价[4]。
另一种观点认为:本人过错是导致第三人确信行为人具有代理权的重要因素,应为表见代理的构成要件。其主要理由是:l、如果本人对无权代理的发生毫无过错,让其承担有权代理的法律后果,显然违反了公平和过错责任原则,这非但不能有效保障交易安全,反而会导致民事纠纷的复杂化,违背确立表见代理制度的初衷。2、从各国民法典列举的表见代理的几种情况看,其构成均须本人有过错。[1](p585)3、有的学者还引进外观授权理论,认为表见代理的法理基础在于外观授权行为的确定,而外观授权行为均包含本人过失在内。所以,本人过错不仅应为表见代理的构成要件,而且其实际上应为确保交易安全的底线。[5]
第三种观点认为:表见代理的构成无须以本人过错为必备要件,但要求本人为外观的形成提供原因。行为人权利外观的形成与本人的行为应有牵连性,即无权代理行为的发生应与本人有关。[6]
从现行《合同法》第49条的规定看,我国立法采纳了上述第一种观点。但笔者认为:这种观点让无辜的本人在无法控制、无法预料的情况下为无权代理人的过错承担责任,既不合情理,也违背了公平原则。而且通常情况下,无权代理人都持有被代理人发出的证明文件(介绍信),或有被代理人向相对人所做的授予其代理权的通知或广告,无权代理人与被代理人之间的亲属关系或劳动雇佣关系也常构成认定表见代理的客观依据[7](p296)。这种立法,一方面会给人们造成人人自危、惟恐祸从天降的不安全感,使法律因此丧失安全性和可预测性;另一方面,在我国商业信誉较差、欺诈频繁的情况下,还会鼓励私刻公章、伪造证件等欺诈行为的发生,造成市场经济秩序的混乱。同时,彻底抛弃本人主观的因素,使表见代理更易构成,也会使相对人在行为时怠于积极审查代理人的代理权,从而造成更多无权代理的发生。
目前,学术界赞成第三种观点的较多[8],且有域外法判例相支持。但如果我们深入地思考就会发现:这种观点极其模糊。该观点认为,无权代理行为的发生应与本人有关。但何谓有关?何谓无关?实践中极其难以把握。如果把其中本人有过错的部分除去的话,剩余的部分更具有不确定性。
一个人生活在社会上、驰骋在商海中,每时每刻都将遭遇到各种各样、形形色色的人物。亲戚有亲疏之分,朋友有远近之别,工作关系、业务关系时而转化,仅凭一个“有关”,怎能确定外观的原因?如果关系密切到本人控制范围内足以形成权利外观,本人怎能无过错?而本人控制范围外的是否能构成所谓的“有关”?可以说,这种观点实际上仅仅排除了一些与本人毫无关系的、完全靠伪造证件而产生的无权代理。与第一种观点相比,其虽有一定进步性,但总体而言,诸如上述第一种观点的弊端依然存在。更为严重的是,如此模糊的用语将可能为腐败提供新的温床,在人情等各种因素的影响下,同样的案件可能会得到完全不同的判决,这将严重影响法律的尊严和民众对法律的信仰,用如此模糊的用语赋予缺少权力制约的法官如此大的权力,民众能不担忧吗?
笔者赞成第二种观点,因为其较好地协调了本人与第三人的利益,但如果仅以公平原则论述尚显乏力。而外观授权理论为英美法理论,英美法认为外观授权为有权代理,与大陆法尽管具体规则相似,但理论基础迥然有别,以此立论尚显牵强。仅以国外立法推测立论,欠缺实质说服力。为此,笔者将主要考虑到以下几点:一、更好的避免无权代理的发生;二、符合表见代理的理论基础;三、与民法的基本原则相一致。

二、无权代理的避免与各方义务的配置

无权代理是代理制度的副产品,它不仅打乱了各方利益的平衡,给本人或相对人带来诸多麻烦,而且严重影响了代理制度作用的充分发挥。因此,避免无权代理是本人与相对人的共同愿望,各方对避免无权代理均负有不可推卸的义务,除非一方在利用无权代理制度、表见代理制度进行投机。
相对人对无权代理的避免,负有以下注意义务:第一,审查义务。相对人在与自称是本人代理人的人进行磋商、谈判、进行法律行为时,特别是对一个不熟悉的客户或代理人,应要求对方出示代理证书、介绍信、身份证明等,以了解和证实其身份、代理事项、权限、期限等。这对一个理智的商人来说显然是必须的。第二,判断义务或警觉义务。在进行表面审查的同时,对其中缺陷应具有必要的警觉,根据代理人的外在状况、言行进行必要的判断,判断其代理权的真实性。一般来讲,相对人应考虑以下因素:涉及的标的额是否与代理人的表象适应,是否与代理人的职位、阅历一致,是否有与代理人的职位、身份不相适应的言行,是否需要交付定金预付款或先履行主要义务,代理人在交易中是否具有明显的利益等,以便决定是否需要核实。第三,核实义务。一般来讲,相对人并没有特别核实的义务。但如果对当事人利益影响较大,如存在标的额较大,与代理人不熟悉,需要交付定金等。或通过谨慎的判断,发现可能存在瑕疵,相对人就有义务要求对方提供核实身份的方法,并与本人核实。因为现代通讯技术的发达,核实变的非常容易迅捷,成本很少,并不构成相对人额外的负担。
为避免无权代理和表见代理的发生,本人主要有以下义务:第一,明确授权。在授予代理权时,本人应当对代理人的权限、代理事项,期间进行明确的表述,以利于相对人了解。第二,通知或公告的义务。对于在商业实践中,担任某种职位的通常具有的权力进行限制,必须明确通知相对人;代理权授予行为向相对人公开后,本人撤销或对代理权进行限制时,应当个别通知或公告通知相对人;及时进行撤消代理权的公告、解除某人职务的公告、公章丢失或被盗的公告等。明知无代理权人依代理人身份进行活动时,本人应当通知相对人。第三,及时答复的义务。相对人进行查询、要求核实代理人身份、权利时,应当积极配合,及时作出明确的答复。第四,收回代理证明的义务。代理权终止或撤销代理权后,本人应当及时收回代理权证书、介绍信、公章等证明代理人身份的证件以及本单位的空白合同纸、合同专用章。
民法上的过错是一种主观的心理状态,而其判断标准就是行为人的行为是否违反了注意义务。如行为人于行为时,怠于履行自己的注意义务,即为有过错,并且也应为自己的过错负责承担不利的后果。相对人和本人都应当在自己能够控制的范围内和风险范围内保持警惕,履行自己的注意义务,以避免无权代理或表见代理的发生,减少商业风险。本人不履行自己的注意义务,导致了无权代理的发生,即为有过错,相对人可以主张表见代理,要求本人承受有权代理的后果,即履行责任。相对人不履行自己的审查、判断、核实的义务,致使无权代理发生,即表明有过错,相对人不能依据表见代理要求本人承担责任,只能依据无权代理的规定要求无权代理人承担责任。也就是说,要求本人承担表见代理责任的原因,只能是本人未履行注意义务,即本人的过错。

三、现代科技发展与优势风险的负担

优势风险承担人之标准的理论要求,应当将风险分配给支付最小成本即可防止风险发生的人,才能实现经济效率的目的。因此,笔者倾向于将更重的责任赋予更容易发现事实真相,避免无权代理的发生的一方,以刺激其避免无权代理的发生。如果说,在工业经济时期,表见代理的构成要件可不包括本人过错的话,那么,在信息经济的今天,随着现代科技的发展,至少有两大因素影响着表见代理:一是现代科技的发展使相对人更易于向本人核实行为人有无代理权;二是现代科技的发展使行为人更易于通过造假而产生表见代理,对此本人可能没有任何过错。
1.从时代发展的角度出发,在通讯技术、网络技术高度发达的今天,较之本人,相对人更容易避免无权代理的发生,这与工业经济时代,已有很大不同。在工业经济时代,还缺少象现在一样如此方便、迅捷、便宜并且运用如此广泛的通讯、网络技术,交易的相对人要想与本人取得联系进行核实时,比较困难且成本较高,相对人所能进行的或者方便进行的主要是对代理证书的表面审查,要想了解对方经营规模、范围、内部岗位设置更是难以做到,因而相对人较难发现事实真相,出于对交易安全的保护,也为了维护代理制度的信誉,一般对相对人要求的比较低。尽管各国民法对表见代理规定比较严格,本人的过错为表见代理的隐含构成要件,但仍有不少学者坚持表见代理的构成不以本人的过错为必要,并被部分判例所确认。应当说,这在一定程度上是适合商业实践的需要的。但当我们环视今天的商业实践时,就会发现:现实环境己发生了很大变化。在今天,卖茶蛋的老太太都配备了手机,更不用说更普遍的电话了。与本人联系来核实代理人的身份、权限变的轻而易举,成本很低。计算机技术、网络技术的高速发展,企业纷纷上网、注册域名,了解经营范围,联系方法,岗位设置等信息也非常容易,特别是对于要求信息公开的上市公司更容易。随着计算机技术和网络的进一步推广,登记事项、公告事项也将在网上非常容易的查到。
2、从本人的角度讲,本人与代理人的关系变的比以前更不稳定了,本人难以控制代理人的行为。考察德国、日本以及台湾民法关于表见代理的规定,都是基于这样一个判断:表见代理人往往与本人关系密切,相对于相对人,本人更熟悉、更了解、也更容易控制代理人的行为。这在商品经济发展初期,人才流动不是很广泛、业务范围较小,交易对象较为固定,人们主要生活在熟人的圈子里,是可以理解的。尽管如此,各国民法对表见代理的规定都比较严格,仅限于几种类型,本人的过错是隐含的要件,只是严格适用本人的过错要件,在当时的情况下对于个别案件中的相对人过于苛刻时,才在该判例中不要求本人的过错。反观当今的经济生活,商品交往早已突破一地一国,区域性统一市场和全球性统一市场正逐步形成,交易对象遍布全球,企业规模越来越大、跨国企业正逐步增多,本人的活动绝大部分靠代理人来完成,一个公司会有成千上万的代理人,对如此众多的代理人的行为,本人实难控制。况且现代社会人才流动相当广泛,雇员与雇主之间的关系经常改变,本人与代理人的密切关系在很大范围内己经不存在。由于交易主要发生在陌生人的环境里,与本人没有关系而通过伪造证件、委托书而自称为代理人,将比以前更多更容易,对此,本人更是防不胜防。
从以上分析可以看出:对无权代理的发生,在很多情况下,本人是被动的。除了那些本人对无权代理的发生具有过错的以外,本人即使投入巨大的人力、物力也难以防范无权代理的发生[6]。相对于本人,相对人直接与代理人打交道,在磋商过程中,更易于审查核实代理人的代理权,更易于防范无权代理的发生,而成本却很小。因此,笔者认为:在本人无过错的情况下,不构成表见代理,其风险让与更易于防范无权代理、表见代理发生的相对人来承担,有着积极的实践意义。相反,如果赋予本人以过重的责任,要本人承担其过错以外的责任,不仅有违公平原则,还会引起严重的后果。首先,过分保护相对人的利益,必将导致相对人怠于积极审查代理人的代理权,导致大量的无权代理、表见代理的发生,不仅严重损害本人的利益,还会损害相对人自己的利益;也意味着,大量欺诈行为,如骗取定金的行为得手,会导致欺诈行为的泛滥,特别是在我国正处于经济转型时期,各种欺诈行为的猖獗,必然影响经济的发展与稳定,因此我们更应该注意防范无权代理的发生。其次,大量的无权代理的发生,相对人欲追究本人的责任,毫无过错的本人肯定不情愿履行,必将造成大量的诉讼产生,对国家的资源造成浪费,造成经济秩序的混乱。同时,本人也是各种交易的结合点,也是秩序的代表,大量的表见代理产生,会引起与本人有关的一系列交易发生混乱,影响到经济秩序的稳定。本人要为自己无法控制的事情、毫无过错的事情承担责任,无异于祸从天降,必然会造成本人无法预料、无法控制自己的风险,无法对自己事业进行合理预期,这种不安全感必然会导致降低投资的欲望,经济的快速发展亦无从实现。

四、表示主义理论与表见代理的构成

关于法律行为的效力有意思主义和表示主义两种主张。意思主义强调法律行为的实质在于行为人的内心意思,表示只起从属性作用。在表示与意思不一致的情况下,法律行为应依对行为人真意的解释而成立,而不应依其表示的内容成立。法学家认为,惟有尊重其意思,使其意思实现,才是保障其自由的适当途径。但表意人的内心意思,相对人无法准确探知,意思主义在强调保护表意人的自由的同时,必然会损害善意的相对人的利益,影响到交易安全。相对人为了避免损失,必须查清对方的真实意思,这将导致证信成本的增大,交易周期的延长,影响到交易效率。随着交易的频繁,在19世纪末,注重交易秩序的法律行为表示主义应运而生。
表示主义认为,法律行为的本质不在于行为人的内在意思,而是行为人表示的意思。在表示与意思不一致的情况下,应以外部的表示为准,而不考虑内部的意思如何。其实质在于,表意人应对自己的表示负责,实行禁反言,以保护善意的信赖表意人表示的相对人的利益。依据表示主义,表意人在作出意思表示时,应当考虑到种种情况,清楚表示自己的意思,使内心意思与表示意思一致。如果出现不一致,不论出于故意或过失,表意人都是有过错的,根据责任自付原则,表意人当然要为自己的过错负责;同时,表意人仅对自己的表示负责,不能要求表意人为别人的过错负责。所以,表示主义中实际上已经包含了行为人的过错。
与表示主义相适应,关注交易安全的表见代理制度在19世纪末,得以产生并规定在德国民法典中,成为现代民法的典型特征之一。表见代理制度要求本人(表意人)应对自己有关代理权的意思表示负责,对相对人基于本人有关代理权的意思表示产生的信赖予以保护,而不管本人事实上是否授予代理权。
代理权授予是本人的单方法律行为、内部行为。相对人难以清楚的了解代理权的内部情况,本人有义务对相对人说明已授予代理权的意思表示。在有相对人的意思表示,不是指表意人内心的意思,也不是相对人主观上所了解的意思,而是指客观意义,或者说规范性的表示意义[1](p586)。应将表示的受领者理解为:“熟悉一般语言用法,熟悉该交易领域的特定语言用法,并且了解交易习惯的参加者”;“应该假定表示的受领者会仔细的审查这个表示”[1](p586)。由此,本人仅对自己的表示负责。所以,无论是在表见代理还是在有权代理,交易相对人要求本人承担直接法律后果的条件是:他掌握了本人有关代理权存在的表示,相对人也只能信赖本人的有关代理权变更、消灭的表示。
在实践中具体可分为:(一)在外部授权的场合,本人授予代理权的意思表示因到达交易相对人而生效,代理权限依一般意义上的相对人所理解的为准。这时,不易发生表见代理,即便相对人理解失误,也不能让本人承担责任。容易发生问题的是:本人在外部授权后,进行内部撤回和限制,而没有向相对人公开,本人应对自己的表示负责(承担表见代理责任),其过错是明显的。(二)在内部授权,本人又向相对人告知的场合,本人应对自己的两个表示行为负责,使相对人了解代理人的权限。相对人在自己从本人那里得到的表示的范围内要求本人承担责任,如果本人授权的表示与向相对人告知的内容不一致,不论是出于本人的故意还是过失,相对人可以要求本人承担表见代理责任。本人内部授权后,又进行外部撤回和限制的,相对人应信赖本人的表示,一般不会发生表见代理。(三)在内部授权的场合,相对人在作出法律行为时,应根据本人的表示行为来确定代理权限,如代理证书,授权委托书等,如果本人的表示行为模糊不清,本人是有过错的,本人的表示依一般相对人所理解的内容生效,可能与本人的内部授权不一致,相对人可以要求本人为自己的表示负责,构成表见代理。
总之,本人的授权表示及限制表示在向代理人作出的场合,本人应通过自己的行为向相对人通知,本人应对自己的表示行为负责,本人对相对人的表示行为应与本人对代理人的表示行为内容一致,否则,本人应为有过错,善意相对人在从本人那儿获得的表示行为的范围内要求本人承担表见代理责任。从以上分析可以看出,本人仅对因自己的过错而造成的事实代理权的范围与相对人从本人表示行为那里得到的代理权的范围不一致负责。

五、合同法相关规定的完善

因此,将本人过错作为表见代理的要件,即符合风险责任分配的标准,有利于避免无权代理的发生,又合理的保护了本人利益与相对人利益,应该是我们的最佳选择。
关于表见代理的规定,由于各国大多没有采用统一的构成要件的方式,而是采用严格具体类型的方式,因而没有具体规定本人的过错要件,但他们都把本人的过错要件隐含在严格的具体类型中。本人的过错是表见代理的隐含要件。
反观我国《合同法》第49条,没有采用严格的具体类型的规定方式,而采用构成要件的方式,但其构成要件实在是过于简单,仅规定了一个客观要件,既没有规定本人的主观过错,又没有规定相对人善意与无过失,致使本身只是一种例外的表见代理变得过于宽泛,打破了本人与相对人的利益平衡,造成了许多负面影响,因而,该条应予以修改和完善,在修改和完善时应严格按照表见代理的构成要件,一方面应规定相对人须善意与无过失,另一方面,应规定本人的过错。为了平衡本人与相对人的利益,应规定本人对自己无过错负举证责任。因此,笔者建议该条修改为:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后已被代理人的名义订立合同,无过失的善意相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。但被代理人无过错的除外。”

中华人民共和国一九九0年特种国债条例

国务院


中华人民共和国一九九0年特种国债条例
国务院令第58号
(1990年5月30日)



第一条 为了筹集资金,支援国家建设,促进经济协调发展,决定发行1990年特种国债。

第二条特种国债的发行对象是:经济条件较好的全民所有制企业、集体所有制企业、私营企业、金融机构、企业主管部门、事业单位、部队、机关和社会团体;全民所有制企业职工退休养老基金管理机构、待业保险基金管理机构。

第三条 特种国债发行的数额为四十五亿元。

第四条 特种国债本金的偿还期为五年,从交款之日起满五年后一次偿还。特种国债的利率为年息15%,从交款之日开始计息。利息在偿还本金时一次付给,不计复利。

第五条 中央单位、部队和各省、自治区、直辖市、计划单列市的认购任务,由财政部分配。地方单位的认购任务,由各省、自治区、直辖市、计划单列市人民政府分配。对分配的认购任务,各单位必须按期完成。

第六条特种国债从当年6月10日开始发行,11月30日结束。

第七条 特种国债统一采取收款单形式发行,其发行和还本付息事宜由各地财政部门组织办理。特种国债收款单,可以记名、挂失、不得作为货币流通。

第八条 特种国债、除向全民所有制企业职工退休养老基金管理机构、待业保险基金管理机构发行的以外,可以向银行抵押贷款。

第九条 购买特种国债的利息收入免征所得税。

第十条 本条例由财政部负责解释,施行办法由财政部制定。

第十一条 本条例自发布之日起施行。