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成都市农村药品监督供应网络管理暂行办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 05:35:04  浏览:8083   来源:法律资料网
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成都市农村药品监督供应网络管理暂行办法

四川省成都市人民政府


成都市人民政府令第113号


  《成都市农村药品监督供应网络管理暂行办法》已经2004年12月8日市政府第32次常务会议讨论通过,现予公布,自2005年3月1日起施行。

                               市长:葛红林
                             二00五年一月十日

成都市农村药品监督供应网络管理暂行办法


  第一章 总 则

  第一条 (目的) 

  为加强农村药品监督网络建设,引导和规范农村药品供应网络的发展,确保农民群众用药安全、有效、经济、方便,根据有关法律、法规,结合成都市实际,制定本办法。

  第二条 (适用范围)

  本市行政区域内农村药品监督网络和供应网络(以下简称“两网”)的建设适用本办法。

  第三条 (管理体制)

  市人民政府领导全市“两网”建设工作,所属工作机构负责日常具体工作。区(市)县人民政府领导本行政区域内的“两网”建设工作,所属工作机构负责日常具体工作。

  第四条 (招标和配送范围)

  本市行政区域内的农村乡(镇)、村医疗机构(以下统称“乡村医疗机构”)用药由公开招标确定的药品经营企业集中配送。乡村医疗机构使用的化学药品、中成药和中药饮片及一次性使用无菌医疗器械均应纳入集中配送范围。预防性生物制品、血液制品、特殊管理药品的供应按法律、法规、规章的规定执行。

  第五条 (配送目录)

  市卫生行政部门会同市药品监督管理部门制定《成都市乡村医疗机构集中配送药品目录》(以下简称“《目录》”),并对《目录》所列药品的采购、使用和配送服务作出规定。

  第六条 (招标机构)

  区(市)县人民政府应成立农村药品集中配送招投标工作机构,受乡村医疗机构的委托,公开招标确定一家药品经营企业,承担该区(市)县行政区域内各乡村医疗机构的药品集中配送工作。

  招标工作机构组成人员应包括人大代表、政协委员、相关政府部门、乡村医疗机构代表和相关专家。

  第七条 (招投标文件的制作和发布) 

  区(市)县人民政府应根据招投标相关法律、法规和规章的规定,制定农村药品集中配送企业招投标实施细则,报市“两网”建设工作机构审查同意后,由区(市)县人民政府公布。

  药品集中配送企业(以下简称“配送企业”)的招标公告应通过报刊、电台、电视台、公众信息网络或者其他媒介向社会公布,招标公告应载明药品集中配送实施范围、期限、招标工作机构以及获取招标文件的方式等事项。招标文件应包括招标项目的技术要求、投标人资格标准、药品质量及配送服务要求、评标标准等所有实质性要求和条件、投标文件提交时限以及拟签订配送合同的主要条款。

  区(市)县招标工作机构根据当地农村药品集中配送工作的要求,可以要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况,并对潜在投标人进行资格审查。

  第八条 (招标结果)

  招标结果应予公布。招标工作结束后7个工作日内,区(市)县人民政府应将投标企业和中标企业的情况报市“两网”建设工作机构备案。招标结果公布后30个工作日内,乡村医疗机构与中标的配送企业应签定农村药品集中配送合同。

  第九条 (配送企业的条件)

  承担农村药品集中配送工作的药品经营企业应具备以下条件:

  (一)通过《药品经营质量管理规范》认证;

  (二)有良好的诚信记录;

  (三)按照《目录》和相关规定,经营药品的品种和规模能够满足乡村医疗机构用药需求;

  (四)具备向招标区(市)县行政区域内所有乡村医疗机构提供质优价廉药品、一次性使用无菌医疗器械及配送服务的能力;

  (五)承担农村药品集中配送工作应具备的其他条件。

  第十条 (配送方式)

  药品和一次性使用无菌医疗器械的集中配送可以实行直配制或代购制,优先实行直配制。

  乡(镇)卫生院为村卫生室(站)代购药品和一次性使用无菌医疗器械的,应持有村卫生室(站)出具的委托书,参照本办法第十三条的规定履行代购义务,不得以任何理由向村卫生室(站)收取费用或加价;不得将药品代购资格转包给个人或其他单位。

  第十一条 (配送周期)

  中标配送企业的一个配送周期为4年,期满前60日重新招标。

  重新招标时,在同等条件下应优先选择原配送企业。 

  第十二条 (配送企业的主动退出) 

  在配送合同有效期内,配送企业因自身原因需要退出配送的,应书面通知区(市)县人民政府。区(市)县人民政府自收到书面通知之日起60日内应重新组织招标确定配送企业。在原合同解除前,原配送企业仍应按合同规定履行配送义务。

  在区(市)县人民政府的监督下,重新招标确定的配送企业应与原配送企业、乡镇医疗机构依法妥善办理相关交接事宜。

  第十三条 (配送服务要求)

  配送企业的配送服务应达到以下要求:

  (一)配送药品的质量应符合《中华人民共和国药典》或国家药品监督管理部门规定的标准;一次性使用无菌医疗器械的质量应符合国家规定的标准。

  (二)对列入《目录》的常用药品种,配送企业应在收到购药计划后的72小时内保质保量将药品送达指定地点;发生重大疫情、公共卫生突发事件或临床急救情况时,应及时送达,不得贻误。对《目录》中的非常用药品种,配送企业可以适当延长供应时间。

  (三)对乡村医疗机构指定供应的特定生产企业的药品,配送企业在难以及时供应的情况下,可遵循质优价廉的原则选择其他药品生产企业的同种药品替代。

  (四)对未列入《目录》的药品,如乡村医疗机构临时急需,配送企业无替代品种,配送企业应组织药品,满足临床需要;如未组织到所需药品,经乡村医疗机构与配送企业协商一致,乡村医疗机构可以从其他合法渠道采购该药品。

  (五)提供产品价格信息和合同约定的伴随服务。

  第十四条 (乡村医疗机构的禁止行为)

  乡村医疗机构不得有下列行为:

  (一)拒绝参加农村药品集中配送;

  (二)以收取咨询费、赞助费、推广费等名义直接或变相对配送企业进行摊派;

  (三)在配送企业按照本规定及配送合同要求履行了配送义务的情况下,仍从其他渠道采购药品和一次性使用无菌医疗器械产品或以产地不符为由拒绝配送;

  (四)以故意拖欠货款、退换货等形式刁难配送企业。

  第十五条 (价格管理) 

  配送企业、乡村医疗机构应严格执行农村药品和一次性使用无菌医疗器械集中配送价格差率管理办法的规定,按规定的差率作价。

  第十六条 (质量保障)

  乡村医疗机构应参照药品零售企业的《药品经营质量管理规范》,制定和执行药品质量管理的相关制度,药房和药品仓储设施应符合药品质量保证的要求,不符合要求的应进行改造。

  区(市)县药监部门应每年对乡村医疗机构的药品质量管理情况、药房及药品仓储设施进行验收或复查。《乡村医疗机构药品质量管理验收细则》由市药品监督管理部门制定并监督实施。

  乡村医疗机构应按照法律、法规和规章的规定对一次性使用无菌医疗器械进行质量管理。

  第十七条 (配送服务的评议)

  区(市)县人民政府应建立乡村医疗机构药品集中配送工作的公开评议制度,每半年对配送企业进行公开评议。评议人员应具有广泛性和代表性,人大代表、政协委员、乡镇卫生院代表、村卫生室(站)代表、农村群众等应在评议人员中分别占有适当比例。评议结果分为满意、基本满意和不满意,并向社会公布。具体评议办法及标准由区(市)县人民政府组织制定,报市“两网”建设工作机构审查同意后,由区(市)县人民政府公布。

  第十八条 (卫生部门的职责)

  卫生行政部门应加强对乡村医疗机构参与药品集中配送工作的监督和管理。

  第十九条 (药监部门的职责)

  药品监督管理部门应做好配送企业、乡村医疗机构的药品质量监督,开展农村药品质量监督抽验。对配送企业和乡村医疗机构开展相关法规的宣传和培训。

  第二十条 (价格部门的职责)

  市价格行政主管部门负责制定、实施农村药品和一次性使用无菌医疗器械集中配送价格差率管理办法或其他价格干预措施,推行乡村医疗机构药价公示制度。

  价格行政主管部门应加强对农村药价的动态监控,建立农村药价监测点,定期通报农村药价监测情况。

  第二十一条 (监察部门的职责)

  监察部门应按照法律、法规和规章的规定,对“两网”建设实施行政监督,及时查处违法违纪行为。

  第二十二条 (工商部门的职责) 

  工商行政管理部门依法查处配送企业、乡村医疗机构在药品购销中暗中给予、收受回扣等不正当竞争行为。

  第二十三条 (统计工作) 

  本市实行“两网”建设统计报表制度。统计部门应做好“两网”建设统计监督工作,依法查处统计违法行为。各级统计部门应加强与卫生、药品监督管理部门的协调,确保数据的准确。

  第二十四条 (药品监督协管员) 

  区(市)县应在乡(镇)、村聘请农村药品监督协管员,畅通药品质量投诉举报渠道,发现、处理药品质量问题。

  农村药品监督协管员由乡(镇)人民政府推荐,区(市)县人民政府聘任,在药品监督管理部门的管理和指导下开展工作。药品监督管理部门应建立健全农村药品监督协管员的管理、培训和绩效考核制度。

  农村药品监督协管员的工作补贴根据其工作绩效,由市人民政府发放。具体补贴办法由市财政部门会同市药品监督管理部门制定。

  第二十五条 (药品监督协管员的职责)

  药品监督协管员应履行以下职责:

  (一)协助药品监督管理部门开展日常监督检查;

  (二)接受药品监督管理部门开展的相关法规和业务知识培训;

  (三)发现、上报涉嫌药品、医疗器械的违法案件线索,协助药品监督管理部门进行查处;

  (四)协助药品监督管理部门开展普法宣传工作;

  (五)完成药品监督管理部门交办的其他任务。

  第二十六条 (未公开招标的责任)

  区(市)县未公开招标确定药品集中配送企业的,由市监察部门责令限期改正,逾期不改的,对区(市)县人民政府及相关部门的责任人员依法给予行政处分。

  第二十七条 (代购加价的责任)

  乡(镇)卫生院为村卫生室(站)代购药品和一次性使用无菌医疗器械,收取费用或加价的,由药品监督管理部门依法查处。

  第二十八条 (违法配送企业的退出)

  配送合同有效期内,配送企业有下列情形之一者,经区(市)县“两网”建设工作机构组织调查核实,报所在区(市)县人民政府,区(市)县人民政府应组织乡村医疗机构与配送企业依法解除合同,重新招标确定配送企业,并将相关情况报市“两网”建设工作机构备案:

  (一)故意销售假、劣药品被依法查处的;

  (二)故意销售无证或不符合国家规定标准的一次性使用无菌医疗器械被依法查处的;

  (三)已无能力履行配送义务或未按合同履行配送义务,造成严重后果的;

  (四)连续两次评议结果为“不满意”的;

  (五)诚信评价严重不良或发生其他严重违法行为,已不适合继续承担农村药品集中配送工作的。

  配送企业因上述情形或本办法第十二条规定的情形退出农村药品集中配送的,自退出之日起4年内不得在原配送区(市)县行政区域内参加农村药品集中配送投标。

  第二十九条 (未履行配送义务的违法责任)

  配送企业未履行配送义务的,由药品监督管理部门责令限期改正,逾期不改正的,给予警告,可并处1000元以上2万元以下罚款。

  第三十条 (实施禁止行为的责任) 

  乡村医疗机构有本办法第十四条规定的禁止行为的,由卫生行政部门责令限期改正,拒不改正的,对乡村医疗机构和责任人员给予行政处理。处理结果应报市“两网”建设工作机构备案。

  第三十一条 (违反质量保障规定的责任)

  乡村医疗机构的药品质量管理情况、药房及药品仓储设施经验收或复查不符合要求的,由区(市)县药品监督管理部门责令限期改正,逾期不改正的,给予警告,可并处1000元以上2万元以下罚款。

  第三十二条 (违反价格管理规定的责任)

  配送企业和乡村医疗机构未执行农村药品和一次性使用无菌医疗器械集中配送价格差率管理规定或违反其他价格管理规定的,由价格行政主管部门依法查处。

  第三十三条 (协管员的失职责任)

  药品监督协管员越权履行职责、不履行职责或履行职责不力的,由县以上药品监督管理部门责令改正,情节严重的,经县以上药监部门调查核实后,报请区(市)县人民政府解除聘任。

  第三十四条 (救济途径)

  当事人对具体行政行为不服的,可依法申请行政复议或提起行政诉讼。

  第三十五条 (术语含义)

  本办法下列术语的含义是:

  药品集中配送企业:区(市)县人民政府农村药品集中配送招投标工作机构受乡村医疗机构的委托,组织招标确定的向其行政区域内各乡村医疗机构集中配送药品和一次性使用无菌医疗器械的药品经营企业。

  乡村医疗机构:包括乡(镇)卫生院(含中心卫生院)和村卫生室(站),以及城乡一体化推进过程中仍承担乡(镇)卫生院(含中心卫生院)或村卫生室(站)职能的社区卫生服务机构。

  直配制:药品集中配送企业直接配送药品和一次性使用无菌医疗器械到乡村医疗机构。

  代购制:药品集中配送企业向乡(镇)卫生院配送药品和一次性使用无菌医疗器械,再由乡(镇)卫生院在不加价的前提下向村卫生室(站)分发药品和一次性使用无菌医疗器械。

  第三十六条 (解释主体)

  本办法由成都市人民政府法制办公室负责解释。

  第三十七条 (施行日期) 本办法自2005年3月1日起施行。


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第八届全国人民代表大会第二次会议主席团和秘书长名单

全国人民代表大会常务委员会


第八届全国人民代表大会第二次会议主席团和秘书长名单

  (1994年3月9日第八届全国人民代表大会第二次会议预备会议通过)

主席团(163人,按姓名笔划排列)
  丁关根   刀爱民(傣族)      于永波(满族)
  于是之   马万祺   马思忠(回族)      王丙乾
  王汉斌   王光英   王维山(蒙古族)     王朝文(苗族)
  王 群   韦 钰(女,壮族)    毛冬声
  毛致用   亢龙田   方惠坚   邓小平
  艾斯海提·克里木拜(哈萨克族)    布 赫(蒙古族)
  卢功勋   卢嘉锡   叶公琦   田纪云   田期玉
  田富达(高山族)     史来贺   生钦·洛桑坚赞(藏族)
  白清才   曲格平   朱世保   朱 良   乔 石
  任现春(瑶族)      任继愈   全树仁   刘夫生
  刘长瑜(女) 刘华清   刘国光   刘明祖   关山月
  江泽民   阮崇武   孙起孟   孙鸿烈   孙维本
  苏晓云(土家族)     李长春   李先猷(哈尼族)
  李 后   李克强   李沛瑶   李泽民   李绍珍(女)
  李 振   李登海   李瑞环   李锡铭   李 灏
  杨 凤(纳西族)     杨文贵(黎族)      杨代蒂(女,彝族)
  杨白冰   杨汝岱   杨纪珂   杨初桂(女,侗族)
  杨析综   杨 明(白族)      杨泰芳   吴仁宝
  吴邦国   吴阶平   何竹康   何 康   余秋里
  沈达人   张万年   张兴让   张克辉   张彦宁
  张健民(满族)      张绪武   张 震   陆文夫
  陆载德   阿木冬·尼牙孜(维吾尔族)      陈士能
  陈光健   陈作霖   陈希同   陈章良   陈舜礼
  陈慕华(女) 陈邃衡   林兰英(女) 林丽韫(女) 林 若
  罗尚才(布依族)     帕巴拉·格列朗杰(藏族) 周正庆
  周 南   周 觉   周冠五   孟连崑   孟富林
  赵东宛   赵梓森   郝诒纯(女) 荣毅仁   胡锦涛
  柳随年   姜春云   宦爵才郎(藏族)     费子文
  费孝通   贺光辉   秦基伟   热 地(藏族)
  耿昭杰   贾庆林   贾志杰   顾诵芬   顿珠多吉(藏族)
  铁木尔·达瓦买提(维吾尔族)     倪志福   徐采栋
  高德占   高 潮   唐佩珠(女,壮族)    陶大镛
  曹龙浩(朝鲜族)     曹 志   章师明   章瑞英(女)
  阎海旺   梁广大   尉健行   屠由瑞   彭士禄
  彭清源   董建华   惠永正   程思远   程维高
  傅全有   傅铁山   普朝柱   曾庆红   温家宝
  谢 军(女) 谢 非   谢铁骊   蓝丁寿(畲族)
  雷洁琼(女) 蔡子民   廖 晖   滕昭蓉(女,苗族)
  滕 藤   颜龙安   薛明伦   薛 驹   霍英东
秘书长
  田纪云





“收缴”质疑

坦白地说,在《公安机关办理行政案件程序规定》公布之前,我从来没有对“收缴”这个词语产生过任何兴趣,因为我所掌握的有限的行政法知识中,并没有对于“收缴”的专门论述。《程序规定》的出台使我不得不问:“收缴”是什么?
一、 考察:现行法律中的“收缴”
我国现行法律中,有十三部法律使用了“收缴”一词。但是在十三部法律当中,“收缴”并不具有统一的使用语境和含义。在这些法律当中,根据“收缴”的主体不同主要具有一下几个用法:
(一)非国家行政机关的组织在一定范围内按照有关规定收取钱物。《中华人民共和国村民委员会组织法》第十九条:“乡统筹的收缴方法,村提留的收缴及使用”;第二十二条“水电费的收缴”。
(二)国家司法机关在民事诉讼中对某些财产进行处分措施。《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条“人民法院审理民事案件……可以……收缴进行非法活动的财物和非法所得”。
(三)行政机关或者行政机关授权的机构对于标的物依法采取的占有转移措施。这种用法是最多的,有十一部法律属于这一类。虽然其主体都是行政机关,但是具体用法却具有细致而微的差别。归纳起来,根据收缴标的不同又可以分为:
1.收缴罚款。《中华人民共和国证券投资基金法》《中华人民共和国道路交通安全法》《中华人民共和国行政处罚法》都有这种用法。(对于罚款的收缴,实际上是行政处罚的执行措施)
2.收缴证照。中华人民共和国食品卫生法第四十条“涂改、出借卫生许可证的,收缴卫生许可证。”
《中华人民共和国拍卖法》第六十八条“本法施行前设立的拍卖企业……逾期未达到本法规定的条件的,由工商行政管理部门注销登记,收缴营业执照。”(以上相当于吊销许可证的执行措施)
《中华人民共和国森林法》第三十四条“对伐区作业不符合规定的单位,发放采伐许可证的部门有权收缴采伐许可证,中止其采伐,直到纠正为止。”(类似于暂停许可或者暂扣许可证)
《中华人民共和国居民身份证法》第十七条“伪造、变造的居民身份证和骗领的居民身份证,由公安机关予以收缴。”
《中华人民共和国道路交通安全法》第九十六条“伪造、变造或者使用伪造、变造的机动车登记证书、号牌、行驶证、检验合格标志、保险标志、驾驶证或者使用其他车辆的机动车登记证书、号牌、行驶证、检验合格标志、保险标志的,由公安机关交通管理部门予以收缴。”另外该法还规定:“任何单位和个人不得收缴、扣留机动车号牌。”“公安机关交通管理部门以外的任何单位或者个人,不得收缴、扣留机动车驾驶证。”
3.收缴假金融票证。《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》:“伪造、变造的货币,伪造、变造、作废的票据、信用证、信用卡或者其他银行结算凭证一律收缴,上交中国人民银行统一销毁。”
4.收缴费用。《中华人民共和国药品管理法》第四十一条“检验费收缴办法由国务院财政部门会同国务院药品监督管理部门制定。”(收取的意思,可以理解具体行政行为中行政事业性收费的行政征收)
5.收缴毒品。《中华人民共和国治安管理处罚条例》第三十一条“非法运输、买卖、存放、使用罂粟壳的,收缴其非法运输、买卖、存放、使用的罂粟壳”。
6.收缴枪支。《中华人民共和国枪支管理法》第二十六条“配置民用枪支的单位和个人不再符合持枪条件时,必须及时将枪支连同持枪证件上缴核发持枪证件的公安机关;未及时上缴的,由公安机关收缴”(证件收缴应当是吊销的意思);第二十七条“不符合国家技术标准、不能安全使用的枪支,应当报废。配备、持有枪支的单位和个人应当将报废的枪支连同持枪证件上缴核发持枪证件的公安机关;未及时上缴的,由公安机关收缴。报废的枪支应当及时销毁。”
7.收缴车辆警报器、标志灯具。《中华人民共和国道路交通安全法》第九十七条“非法安装警报器、标志灯具的,由公安机关交通管理部门强制拆除,予以收缴并处二百元以上二千元以下罚款。”(收缴还要并处,能把收缴理解为行政处罚吗?)
8.收缴拼装、报废机动车。《中华人民共和国道路交通安全法》第一百条“驾驶拼装的机动车或者已达到报废标准的机动车上道路行驶的,公安机关交通管理部门应当予以收缴,强制报废。”
9.收缴发票。《中华人民共和国税收征收管理法》第七十二条“从事生产、经营的纳税人、扣缴义务人有本法规定的税收违法行为,拒不接受税务机关处理的,税务机关可以收缴其发票或者停止向其发售发票。”(收回的意思.)
总之,13部法律对于收缴的用法,可以看出,收缴似乎更多在具体执行中使用,而很难看出收缴是一种独立的行政强制措施。另外国务院数以百计的行政法规,各部委还有数以千计的部门规章使用收缴一词,收缴范围之大,物品种类之多恐怕无出公安之右者。《程序规定》所谓的强制措施“收缴”是那一部法律授权呢?从上述法律来看,公安机关除了对罂粟壳、伪假身份证和车辆证照、非法安装的警报器和标志灯具、非法持有的和报废的枪支、上路行驶的拼装和报废机动车,其他的“收缴”并没有法律依据。
无独有偶,《人民币管理条例》第34条规定:“办理人民币业务的金融机构发现伪造、变造的人民币,如果数量较少,由该金融机构两名以上工作人员当面收缴。”第35条规定:“对金融机构收缴的假币,中国人民银行或者中国人民银行授权的国有独资商业银行的业务机构予以没收。”这里的“收缴”似乎也成了没收前的强制措施。2003年7月1日起正式施行的《中国人民银行假币收缴、鉴定管理办法》对于《人民币管理条例》第34条、第35条的内容,予以沿用和细化,银行业内人士认为:没收”与“收缴”在行政法理上,两者并无严格区别,均应认定为行政处罚行为。但在反假货币法规规章中却存在差异,《人民币管理条例》、《假币收缴、鉴定管理办法》人为地设定了两个概念的差异,反而带来一些概念上、理论上的混乱;并提出:法律、法规明应当明确授权国有独资商业银行可以行使假币鉴定、没收权,否则他们只能基于中国人民银行的委托,以中国人民银行的名义来行使对人民币的有关行政管理权限,即使使用“收缴”一语,也不能改变这一事实。
二、剖析:《程序规定》的“收缴”怎么用
首先,《程序规定》延袭了法律对于罚款和暂扣许可证、吊销许可证执照等几种行政处罚执行中的“收缴”一词的语义和用法,对罚款和所吊销的许可证进行收缴,即不是作为典型意义上的强制措施,而十作为行政执行的措施。
其次,《程序规定》与法律授权的收缴范围并没有完全一致。第一百五十二条“主要用于违法活动的下列工具、设备或者涉案财物应当收缴:(一)赌博用的赌具;(二)制作、复制、传播淫书、淫画、淫秽音像制品和其他淫秽物品使用的设备;(三)吸食、注射毒品的器具;(四)倒卖的有价票证或者骗取财物的用品;(五)其他应当收缴的工具和财物。”第一百五十三条“对淫秽物品、毒品和反动、邪教、迷信印刷品等违禁品,一律收缴。”这与前文所说的法律规定的收缴范围是不同的。
再次,用于对于未成年人追赃的收缴,成为“没收非法所得、违法财物”的变通措施。第一百二十六条“不满十四周岁的人有违法行为的,不予行政处罚,但是应当责令其监护人严加管教;有违法所得或者非法财物的,应当予以收缴”。《行政处罚法》将“没收违法所得、非法财物”列举为一种行政处罚,但由于不满十四周岁的未成年人完全无行政责任能力,因此对于未成年人的违法所得或者非法财物处理时,在逻辑上产生了两难。《程序规定》规避“没收”,设为收缴。
再看被收缴财物的处理:《程序规定》第一百五十四条“收缴财物应当经县级以上公安机关负责人批准,并制作收缴清单,待处罚决定生效后,按照下列规定分别处理:(一)应当上交国库的,移交财政部门处理;(二)属于违禁品的,经县级以上公安机关负责人批准,统一登记造册后予以销毁,其中属于淫秽物品、毒品的,分别由县级以上公安机关治安部门、禁毒部门组织销毁;(三)属于受害人合法财物的,及时返还受害人。”这些处理措施与没收的处理毫无二致。
仔细分析第一百五十二条、一百五十三条规定的收缴物品范围,基本上都是非法物品。只有收缴的主要用于非法用途的合法物品,以及不满十四周岁未成年人的违法所得才可能涉及上交国库和返还受害人。
收缴和扣押有何区别?第一百五十七条“对扣押和收缴的财物,任何单位和个人不得借用、挪用、调换和侵占。”对收缴和扣押进行了并列。根据《程序规定》,扣押的标的物必须是证据。实际上,只能说,涉案的财物也好物品也好,只要具有证据的功能,均可以扣押;但是由于一部分证据具有财产价值,所以扣押同时具有了财产保全的效果,因此在最终处理的时候,必须区分非法所得和违法物品。
三、对照:关于没收的探讨
“没收违法所得、没收非法财物”,是国家行政机关依法采取的一种行政处罚。我国有一百多部法律规定了没收,除了刑罚中的“没收财产”,大多数属于行政法中的行政处罚范畴。《行政处罚法》第八条规定:“行政处罚的种类:……(三)没收违法所得、没收非法财物;……”。单行法律法规中直接使用“没收违法所得”的不少,但是直接规定“没收非法财物”的不多,往往具体规定被没收的物品名称。因此我们只能根据具体物品归纳总结,探求立法真意。
(一)没收的特征
“没收违法所得、没收非法财物”属于法定的行政处罚,没收具有如下几个特征:
首先,没收处罚的主体,必须是国家行政机关(包括行政机关依照法律、法规或者规章的规定委托的组织),或者是法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。
其次,没收的对象是违法的行政相对人。按照法律要求,被处罚人必须具有行政责任能力,且实施了违法行为。
再次,没收的标的物是非法所得和非法财物。
最后,“没收违法所得、没收非法财物”本质上是对公民、法人或者其他组织的财产的剥夺。
(二)关于没收的几个疑难问题
1、对无责任能力人的没收
无责任能力人,是指不满十四周岁的未成年人和精神病人。出于对无责任能力人的保护,法律为其设置了监护人,管理其财产,照顾其人身。但是,未成年人完全可能违法犯罪,从而获得违法所得或者持有非法财物。例如:未成年人偷窃的非法所得,精神病人非法持有违禁品。这一难题,法律中没有明确的解决办法。
2、对违法所得的界定
什么违法所得?我国法律并没有明确规定。一般认为是指由于违法行为而获得的全部收入。违法所得必须具有财产价值。违法所得由于用语直观易懂,且取得时间相对集中,一般是违法行为开始后才取得,所以界定相对容易;但是实践中也有争议,主要是在有些情况下,违法行为人所付出的何种成本应当排除在违法所得之外。
3、对非法财物的认定
与违法所得相比,非法物品则难界定的多。非法财物没有明确的定义。有的学者认为是指“由于违法行为而获得的财物”。我们认为,这种观点是不正确的,仅从成因一个方面一语而蔽之,不能概括非法财物的本质。无论是合法财物还是非法财物,其本身不是行政法主体,其“非法”的原因,也由于具体行政法规定不同而千差万别。
认定“非法财物”应当把握一下几个原则:
首先,违禁品应当认定为非法财物。所谓违禁品,是指法律禁止其存在、流通和使用的物品。除了特定情况可以参加循环使用,非法物品对于任何人来将讲该物品都没有财产价值,例如毒品、假币、淫秽反动书籍和音像制品等等。
其次,限制持有、使用,或者限制流通的物品,在非法持有、使用、流通的时候,属于非法物品。例如刀具,枪支。
再次,合法物品主要用于非法用途的,属于非法物品。例如作案工具、主要用于赌博的赌具、主要用于播放淫秽物品的影碟机等等。
4、非法物品与被处罚人之间的关系