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国家工商行政管理总局


国家工商行政管理总局

关于对当事人伪造营业执照行为进行处罚适用法律问题的答复

工商企字[2002]第210号

　

北京市工商行政管理局：

你局《关于工商行政管理机关对当事人伪造营业执照的行为移送公安机关追究刑事责任所适用相关法律问题的请示》（京工商文[2002]104号）收悉。经研究，答复如下：

一、工商行政管理机关是政府职能部门，营业执照是工商行政管理机关代表国家向从事经营活动的企业、个人依法核发的经营凭证，是企业、个人取得经营资格的政府证明文件。

二、对伪造营业执照的行为，各级工商行政管理机关除依据《公司登记管理条例》第69条、《企业法人登记管理条例实施细则》第63条第6款等项规定予以行政处罚外，对情节严重构成犯罪的，可依据《刑法》第280条的规定移交司法机关追究刑事责任。

二OO二年八月二十一日

你说我说：国资委可否担当被告


来源于:北京市辽海律师事务所
http://www.liaohai.com.cn


近来，国务院国有资产监督管理委员会对黑龙江省哈尔滨市的两家企业财产权争议所制作的《产权界定意见函》，经过有关媒体报道后，受到社会各界的广泛关注。在这一行政争议案件中，国资委可否担当行政诉讼的被告？《产权界定意见函》是否属于具体行政行为？原告是否具备行政诉讼主体资格？在你说我说这一案件之前，我们还是先来回顾一下相关的基本案情。

2005年，哈尔滨市丰田纯牌零件特约经销中心（以下简称为丰田中心）、哈尔滨市广进汽车配件经销中心（以下简称广进中心）、哈尔滨广丰汽车维修有限公司（以下简称广丰公司）这三家公司都因国资委的《产权界定意见函》，无端地掉进一场财产权民事争议案中。《产权界定意见函》主要证据是一家不存在的会计师事务所的虚假《审计报告》和一家律师事务所的《法律意见书》。律师事务所是根据委托，依照虚假的审计报告而出具的法律意见。国资委根据这两个所谓的证据认定丰田中心的财产为另一家企业所有。哈尔滨市的两级法院依据《产权界定意见函》作出民事判决。两级法院的民事判决均认为，争议的两家企业资产纠纷已经有《产权界定意见函》所确定，对于国资委的《产权界定意见函》，如果不服，应该通过行政诉讼程序解决。为此，丰田中心依据民事判决书的认定，向北京市第一中级人民法院提出行政诉讼，要求撤销国务院国有资产监督管理委员会的《产权界定意见函》。北京市第一中级人民法院受理后没有经过审理程序即作出（2005）一中行初字第195号不予以受理的行政裁定。法院认为：本院经审查认为，当事人向人民法院提起行政诉讼，应当符合行政诉讼的受理条件，本案被起诉人是国资委，根据《企业国有资产监督管理条例》第12条规定：“国务院国有资产监督管理机构是代表国务院履行出资人职责，负责监督管理企业国有资产的直属特设机构”，及第17条第2款：“国有资产监督管理机构不行使政府的社会公共管理职能，政府的其他机构、部门不履行企业国有资产出资人职责”的规定，国资委只履行出资人的职责，负责监督管理企业国有资产，并不履行政府的社会公共管理职能，故国资委不具备行政主体资格；国资委作出的国资厅产权函（2003）388号文只是国资委的一份答复意见，不具有任何行政效力。因此，起诉人的起诉，不属于人民法院行政审判权限范围。起诉人丰田中心拿到这份行政裁定书后，再次向要求哈尔滨市中级法院按照审判监督程序再审。2005年11月3日，哈尔滨市中院驳回再审申请。再审意见认为，对于国资委的《产权界定意见函》应该通过行政诉讼程序解决。在《产权界定意见函》没有通过行政诉讼程序被推翻之前，不予以受理。

2005年12月26日，另外遭遇国资委《产权界定意见函》行政侵权的两家企业即广进中心和广丰公司专程到北京市辽海律师事务所，他们认为，《产权界定意见函》严重侵犯了他们企业的合法财产权益，为此，要求对国资委提出行政诉讼，撤销《产权界定意见函》并附带要求承担相应的民事侵权赔偿责任。北京市辽海律师事务所指派黄大旺、陈科、李艳娜、赵光彬等多位律师进行调查取证后，证实国资委的主要证据即《审计报告》和《法律意见书》存在着严重违法。黑龙江省工商行政管理局2005年12月27日向北京市辽海律师事务所出具书面证据证明：黑龙江益龙会计师事务所有限公司（即出具虚假会计师审计报告的公司，简称益龙公司）于1999年10月26日注册登记，未参加2000年至2003年度企业年检，2004年6月23日被依法吊销营业执照。呈现在眼前的证据，让律师和其委托人怎么样也没有想到，益龙公司没有主体资格的情况下竟然会制造虚假证据。在无适格主体的情况下，益龙公司和注册会计师在一年内连续出具两份相同编号记载不同内容的《审计报告》，致使好端端的三家公司遭遇灭顶之灾，在一场财产权属民事纠纷案件中接连败北。2006年1月22日，两家受害企业以原告的身份向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。与此同时，丰田中心向北京市高级人民法院提出申诉，要求对北京市第一中级人民法院（2005）一中行初字第195号不予以受理的行政裁定按照审判监督程序进行再审。然而，北京市第一中级人民法院受案没几天就决定不予以受理。其理由与2005年驳回丰田中心的行政诉讼一样。

众所周知，面对国家各部委的行政诉讼，法律的天平在法院面前总是会发生倾斜。笔者已经无数次遇到类似的情况，这是一件非常悲哀的事情！作为一个法律职业人，一个随着法律一起长大的专业人士，有时也怀疑自己的法律水平是不是已经跟不上当今时代的步伐。本来是件很简单的行政诉讼案件，有着十几年行政法实践的我，在法院前述的行政裁定面前也不得不感觉十分困惑。为此，笔者专门向北京行政法方面的专家进行了咨询。以下，让我们倾听一下法学专家们的声音，看看他们是怎么说的。

中国人民大学宪政与行政法治研究中心执行主任、博士生导师、宪法学与行政法学教授莫于川，他首先谈了对哈尔滨企业诉国资委案件的一点看法：具体行政行为是行政机关针对特定相对人作出的具有法律效力的行为，应受到司法审查，除非已由法律明确排除。关于“不行使政府的社会公共管理职能”，此规定是指将国资委界定为一类专门职能机关，但它有权且有权且有责任在职能范围内作出产权界定等有关企业国资监管的行为并承担相应责任。以国资委办公厅名义作出行为引起纠纷后应由国资委当被告。可以设想两种情况：如果《产权界定意见函》是仅具有参考作用、不具有任何行政效力的“答复意见”，也即属于不具有强制力的行政指导行为，那么本案哈尔滨市一审、二审法院不应据此作出上述判决，故应按照审判监督程序再审予以纠正；反过来说，既然当地一审、二审法院据此作出上述判决并最终生效且不启动审判监督程序，表明《产权界定意见函》或者被一审、二审法院视为具体行政行为，或者实际上已成为具有强制力的行政指导行为而影响到相对人的权利义务，故现在北京一中院应当受理对国资委提起的行政诉讼案件，进行司法审查和救济。此外，最高人民法院作为共同的上级法院也可指定管辖。无论如何，外部行政管理行为具有法律效力、产生损害后果、引起行政争议后，遭遇侵害的企业却成为“流浪儿”被踢来踢去地徘徊于各家法院的大门之外，这不符合当下的法治精神和法制要求。

中国政法大学宪法学与行政法学专业王成栋教授说，《产权界定意见函》具有可诉性。其一、《产权界定意见函》是否属于具体行政行为？《产权界定意见函》是国务院直属特设机构国资委对哈尔滨市广来汽车配件公司与哈尔滨市丰田纯牌零件特约经销中心之间的财产权的确认，即确认丰田中心的财产为广来公司所有的行政确认行为，是具体行政行为的一种形式。无论是依职权直接作出，还是应申请作出的答复，都是国资委代表国家作出的一种意思表示，是对相关当事人的利益的一种处分，具有行政行为的特征，不改变其作为行政行为的性质。其二，什么是具体行政行为？具体行政行为是指具有国家行政职权的机关、组织及其工作人员，与行使国家行政权力有关的，对公民、法人或者其他组织的权益能够产生实际影响的行为，包括作为和不作为。具体行政行为应当包括四个方面的要素：一是主体要素。行政行为的主体应当是行政主体，是能够依法行使行政职权的行政机关和法律法规授权的组织，依法不享有行政职权的机关和组织不能成为行政行为的主体。二是目的要素。行政行为是行政主体为实现一定的公共目的的行为。是一种公共意志或者国家意志的表达。三是职权因素。行政行为是行政主体基于行政职权，依法代表国家并为实现国家所规定的目的所作的行为。四是效力因素。具体行政行为一旦作出，就具有相应的法律效力，对行政相对人包括行政主体和其它国家机关具有法律约束力。但需要指出的是，具体行政行为的四个要素是从应然意义上说的，是依法行政对行政主体作出行政行为的要求，并不是所有行政主体作出的具体行政行为都符合这四个要素。也就是说，具体行政行为有合法和违法之分。其三，什么是可诉的行政行为？根据2000年最高人民法院《若干解释》的规定，拥有行政管理职权的机关、组织和个人在行使行政管理职权的过程中所实施的，除法律有特别规定和《若干解释》特别排除的以外，都具有可诉性。可诉性行政行为并不等于应然意义上的行为，它是确保当事人诉权意义上的界定。它一般包括三个要素：第一，必须是拥有行政管理职权的机关、组织和个人所实施的行为，以区别立法、司法机关和不具有行政职权的企业等组织。但它并不要求是行政主体，即是否有机关法人资格，是否有独立对外行使职权的能力，是否具有独立的承担法律责任的能力，一概不问。第二，可诉性行政行为必须是与行使行政职权有关的行为，以区别于行使私权的行为。至于行为主体是否依法在行政职权范围内行使，则是审判需要查明的。正是在此意义上说国资委是具有行政职权的行政机关。第三，行政行为必须是对公民、法人和其他组织权利义务产生影响的行为，不论是行政行为的直接指名道姓的人还是未指明的人，只要受到行政行为的影响，就具有可诉性。其四，法院受理行政案件应当具备哪些条件？法院受理行政诉讼案件是对原告起诉的一个回应，是一种诉讼行为。人民法院根据相对人的起诉审查认为符合起诉条件应当予以立案。受理是审理的前提条件，只有受理才能审理，只要起诉人具有原告资格、有明确的被告、有明确的诉讼请求和事实根据、符合起诉期限就应当受理。其五，《产权界定意见函》具有什么样的法律效力？行政行为的法律效力从二种意义上体现，一是行政行为一旦作出，在有权机关宣布无效和撤销之前，当事人和有关国家机关不能无视它的存在，具有拘束力；二是对于违法的无效的行政行为利害关系人有权申请人民法院确认和宣告无效，原行政机关或者其上级机关也有权确认无效并予以撤销。《产权界定意见函》是基于一家不存在的会计师事务所的虚假审计报告和律师事务所的依照虚假审计报告而出具的《法律意见书》作出的，没有事实依据，作为国资委没有遵守由其承继的具有法律效力的原国家国有资产管理局依法发布的机关性文件规定的程序，属于违反法定程序。没有事实根据，严重违反法定程序的行政行为，是无效行政行为，无效行政行为本来自始无效，行政相对人自始不受其拘束，但由于它毕竟是以国家机关的名义作出的，从而它仍然实际上影响或者可能影响行政相对人的权益，所以，通过以有权国家机关比如国务院、法院的名义确认无效是必要的。在民事诉讼中，对明显违法的无效的行政行为，法院在对其进行客观性、合法性和关联性的审查的基础上，可以直接否定其证据效力而不予以采信。其六，国资委产权界定的法定程序有哪些？根据原国家国有资产管理局1993年发布的《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》、《集体企业国有资产产权界定暂行办法》和1998年发布的《关于国有资产产权纠纷调处工作有关政策问题的通知》以及《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》的规定，界定产权都应遵守相应的程序规定，要建立有相关单位组成的机构，在查清有关资料和原始凭证的基础上，经协商、调解、裁定、复议等程序，国资委直接以《产权界定意见函》的形式直接作出处理决定，严重违反法定程序。民事行为与行政行为纠缠在一起发生冲突时有什么样的解决手段？在实际生活中，民事行为与行政行为交织在一起是常态，纯粹的民事纠纷或行政纠纷是不多的。在审理民事案件中往往要遵循行政先行原则，即通过行政诉讼先确定行政行为的合法性，再审理民事争议。因为行政机关的意思表示是基于行政职权作出的，人民法院要给予尊重。但也有例外，即当行政行为只作为证据使用又存在严重的违法的情况下，人民法院可以直接否定其证明力。其七，就前述案件来说，国资委是否可以担当行政诉讼的被告？根据《行政诉讼法》和2000年最高法院《若干解释》，诸如《产权界定意见函》之类的可诉性已经确认，理论和法律均疑义。行政行为的主体只要具有行政职权即可，无需具备行政主体资格；其实施的与行政职权有关的行为并对权利人的权益产生了实际影响，就具有可诉性。国资委它不是立法、司法机关，也不是一般的企业、事业单位和社会组织，是拥有行政职权的国务院特设机构，依据监督管理职责作出产权界定，对相关企业权益有实际影响，符合可诉性要件，是行政诉讼的适格被告，人民法院应当受理。

中国人民大学公共管理学院行政管理系副教授、博士后王丛虎先生对于前述案件，谈了他自己的看法。他说，首先，《产权界定意见函》实际上是一个具体行政行为，即行政确认行为。具体可分析如下：第一，国资委有监督管理企业国有资产的职责。而本案中，国资委针对原被告双方作出《产权界定意见函》，实际履行的就是针对国有资产进行监管的职权，属于其职权范围。第二，《产权界定意见函》的具体内容实际上是针对国有资产权属的一种确认。第三，《产权界定意见函》具有行政效力。民事诉讼中被哈尔滨两级法院采信，已经表明了该意见的行政效力。其次，《产权界定意见函》具有确定力、约束力。而作为一种行政确认行为，必须经过相对人申请，国资委进行调查、询问、审查等程序才能做出决定或处理。当涉及到较大争议或影响力较大时，可以举行听证程序。再者，对企业产权纠纷的案件，当民事诉讼和行政行为纠缠在一起，应当先进行行政行为的审查，之后再进行民事诉讼。最后，就前述，国资委作为国有资产监管的部门，应当成为行政诉讼被告。

北京大学法学院宪法与行政法博士姚来燕认为，本案北京市第一中级人民法院不予受理的行政裁定书中：“国资委不具备行政主体资格；国资委作出的国资厅产权函（2003）388号文只是国资委的一份答复意见，不具有任何行政效力。”的结论存在着问题。在国资委设立之初，就有将国资委设在全国人大或是国务院管理下的激烈争论，十六大提出了对国有资产“统一所有，分级管理，履行出资人职责”，提出来应将国有资产管理的专司机构放在政府，隶属于国务院管。这样，随着国资委的设立争论日渐减少。因此，从国资委的设置上我们就可以看出其行政管理的性质。本案的核心是国资委2003年12月6日所作的国资产权厅（2003）388号关于哈尔滨市广来汽车配件公司与哈尔滨市丰田纯牌零件特约经销中心产权界定意见的函（以下简称《产权界定意见函》）的法律性质问题。国资委作出对于产权界定意见的这种行为，从理论上讲，实际上是一个行政确认行为，行政确认包括对法律关系和法律事实的确认。行政确认中的法律关系是特定的确定行政相对人法律地位或权利义务的法律关系。从目前我国行政法规范的规定来看，主要就是关于不动产所有权和使用权的确认（当然还包括公证、专利确认等）。目前对国有资产的管理体制，产权的界定，国有资产的监管等方面的主要法律依据是《企业国有资产监督管理条例》，但是这个条例规定的太原则而且粗糙。从1993年，八届人大着手起草《国有资产法》，到十届人大再次将该法列入立法规划，这部法律由于种种原因难以出台，无论国有资产管理实体和程序上的规定都很不足。那么，在目前法律依据不足的情况下，国资委产权界定只能依据一般的行政程序，本案的产权界定意见是国资委依据符合条件的行政相对人申请，在职权范围内作出的确认行为，这就是一个可诉的具体行政行为，不能认为这份函只是国资委的一份答复意见，不具有任何行政效力。同时，我们也可以看出，这类资产争议案件具有一定的典型性：一是案件具备《行政诉讼法》确定行政诉讼范围的两项标准，也就是具体行政行为和人身权、财产权的标准；二是被诉行政行为是由国资委这样的在我国现行体制中，客观上具有特殊地位的机构作出。希望法院不回避对此类案件的实体性审理，一方面维护了当事人的合法权益，另一方面也能促进行政机关依法行政。

看来，法院行政裁定的意见并一定正确。笔者在听了专家们的意见后，感觉到自己有点庆幸。看来，我的法律业务还没有落伍，相信法律最终不会在强权和弱者之间发生倾斜。

谷辽海
2006年3月19日于北京