您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

浅析机动车未投保“交强险”的民事责任问题/彭晨

作者:法律资料网 时间:2024-07-04 11:11:02  浏览:8774   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
《中华人民共和国侵权责任法》自2010年7月1日施行以来,备受全社会的关注。不可否认,这部法律为公民人身、财产权利提供了全方位的保护,对保障私权、完善民商事法律体系做出了巨大贡献。同时,该法律为人民法院审理各类侵权纠纷案件提供了更为具体、明确的法律依据。但是,我国侵权责任法在审判实务中也存在一些问题,主要是随着社会、经济的发展,侵权方式也呈现多样化发展趋势,而现行法律并未对这些新型侵权纠纷加以具体规范,导致法官在审理这些案件时没有具体的、可操作性的的审判依据,影响人们法院裁判的权威性和公信力。

  在江西省万安县人民法院受理的侵权案件中,有近三分之一为机动车交通事故案件。而这类案件中,有相当一部分事关机动车未投保交强险,但是对于未投保交强险的机动车在发生道路交通事故后,对第三人造成人身、财产损失是否承担民事责任、如何承担的问题,《侵权责任法》包括其他法律均未作出规定。笔者在此就针对这个问题进行分析和探讨,以期对法院审理此类未投保机动车交通事故案件提供参考。

  第一种情形:行人与机动车发生道路交通事故,机动车未投保交强险以及行人、机动车、非机动车发生道路交通事故,机动车未投保交强险。

  由于《侵权责任法》仅仅针对已投保机动车交通事故责任作出了规定,而对于未投保机动车交通事故责任未作任何规定。因此可以根据江西省实施《中华人民共和国道路交通安全法》办法第六十七条之规定,机动车与非机动车、行人之间发生道路交通事故造成人身伤亡、财产损失的,由机动车所投保的保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额内予以赔偿;机动车未参加机动车交通事故责任强制保险的,由机动车一方在相当于相应的强制保险责任限额范围内予以赔偿。依法应当赔偿的数额超过机动车交通事故责任强制保险责任限额的部分,由机动车一方承担责任,但有证据证明行人有过错的,依照规定适当减轻机动车一方的赔偿责任。

  参照适用该条款有以下原因:首先,交强险是国家强制机动车所有人或管理人强制参保的保险险种,在司法裁判中也应充分体现这一国家导向,支持该强制条款的推行。《强制保险条例》明确规定机动车所有人或管理人应为其机动车投保机动车交通事故责任强制保险,如未履行该法定义务,则应承担由此产生的法定结果,即在该机动车应该投保的交强险限额内承担赔偿责任。其次,机动车所有人或管理人对于应当履行的法定义务没有加以履行,在广义上就对不特定第三人构成侵权,这就为未投保交强险的机动车所有人或管理人承担交强险责任提供了法理依据。再次,《侵权责任法》对投保交强险的机动车与行人、机动车发生交通事故作出了处理规定,即在立法上确立了一种原则,那就是未投保交强险的机动车一旦发生交通事故是要承担保险责任的,除此之外,广东、江苏、黑龙江等多个省市对未投保机动车发生交通事故的民事责任承担作出了与江西省实施《中华人民共和国道路交通安全法》办法第六十七条相类似的规定,可以说该条款是符合立法精神的。

  第二种情形:多辆机动车发生道路交通事故,部分机动车投保交强险,部分机动车未投保交强险。

  根据《交强险条例》第二十一条第二款规定的道路交通事故由受害人故意造成,以及第二十二条第二款规定的驾驶人没有取得驾驶资格、醉酒驾驶、被保险机动车被盗抢期间肇事以及被保险人故意制造道路交通事故的,保险公司对此两种情况享有免除赔偿责任、减轻赔偿责任的抗辩权。因此对于多辆机动车发生道路交通事故,其中部分机动车未投保交强险的,已投保机动车的保险公司无权就对方未投保的情况做出免除赔偿或减轻赔偿责任的抗辩,而需在交强险赔偿责任限额内承担赔偿责任。而当存在多辆已投保机动车的,由其各自所属的保险公司在交强险责任限额内平均承担赔偿责任。保险公司赔偿后的余额则由未未投保机动车交强险的一方在交强险责任限额内赔偿,存在多辆机动车未投保的,则由各方在交强险责任限额内平均承担赔偿款。超过交强险责任限额的部分,再根据《道路交通安全法》第七十六条关于不足部分责任承担方式承担责任。

  这样的责任承担方式有以下好处:首先,体现了交强险保障机动车道路交通事故受害人依法有效得到赔偿的制度要求,保证道路交通事故受害人能够及时、便捷、快速的获得赔偿;各保险公司平均承担赔偿责任,体现了法律公平、公正及交强险分散风险的社会公益职能。其次,由未投保的机动车所有人或管理人在交强险责任限额内平均承担赔偿款,体现了法律对违法行为的严惩。根据《强制保险条例》第二条之规定,机动车所有人或管理人有投保机动车交通事故责任强制保险的法定义务。由于机动车未投保,导致受害人不能得到法定的保险责任限额内的赔偿,而如果只按照一般道路交通事故损害赔偿规则来确定赔偿责任的,将会消减赔偿数额,这样无疑对受害方不公平。而判决未投保机动车所有人或管理人在交强险责任限额内平均承担赔偿款,不仅保护受害者利益,也将促使机动车所有人、管理人积极参与强制保险,推动强制保险法律规定的贯彻落实,符合交强险设立的立法目的。

  第三种情形:多辆机动车发生道路交通事故,机动车均未投保交强险。

  在多辆机动车发生道路交通事故,机动车均未投保交强险的情况下,应当根据江西省实施《中华人民共和国道路交通安全法》办法第六十六条之规定,机动车之间发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的,由机动车各方所投保的保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任呢限额范围内予以赔偿;机动车未参加交通事故责任强制保险的,由机动车所有人或者管理人在相当于相应的强制保险责任限额内予以赔偿。依法应当赔偿的数额超过机动车交通事故强制保险责任限额的部分,由有过错一方承担赔偿责任;双方都有过错的,按照各自过错比例分担赔偿责任。及江西省高级人民法院民一庭《关于审理道路交通事故人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解答》第十二问:《机动车交通事故责任保险条例》施行后,事故车辆之间未投保旧的“商业三责险”或者已到期,也未投保“交强险”的,如何区分事故车辆方与受害人的责任?答:在赔偿权利人主张的合法赔偿范围内,按照“交强险”可以获得的赔偿,由事故车辆方全额承担,不区分事故车辆方与受害人一方在交通事故中的行为责任。超出“交强险”赔偿限额以外的损失,按照事故车辆方与受害人一方在交通事故中责任大小分摊。

  第四种情形:实际使用人与车辆所有人、实际车主与登记车主不为同一人时,机动车未投保交强险。

  实际使用人与车辆所有人、实际车主与登记车主不一致时,也即未投保的机动车在租赁、借用、转让但未办理过户的情况下发生道路交通事故的民事责任承担问题。这时急需解决的问题是:未投保机动车所有人或管理人是否应当承担相当于交强险限额内赔偿的民事责任;实际使用人、实际车主在承担民事责任后,能否向所有人或管理人追偿。

  对于承租人、借用人。由于机动车所有人或管理人作为投保义务人未依《交强险条例》第二条之规定投保交强险,违反法律的强制性规定,在机动车不具备合法行使条件的前提下,就将机动车租赁、借用与他人使用的行为损害了不特定社会公众的合法权益,出现一旦未投保机动车发生道路交通事故,将得不到交强险保障的危害后果。故受害人有权要求未投保机动车所有人或管理人在交强险赔偿责任限额内对承租人、借用人的赔偿责任承担连带责任。当然,承租人、使用人如果对机动车是否具备合法行使条件尽到了合理注意、审查义务,则表明自身对未投保机动车发生道路交通事故不存在主、客观过错,因此在承担民事责任后可向投保义务人即机动车所有人、管理人追偿。如果承租人、使用人未尽合理注意、审查机动车是否贴有交强险标志或者明知该机动车未投保交强险仍驾驶的,则自身存在过错,那么在发生道路交通事故承担民事责任后,不能向车辆所有人、管理人追偿全部赔偿款。

  对于转让人。机动车转让后但未办理过户情形下的民事责任如何承担呢?根据《物权法》第二十三条之规定,动产物权的转让,自交付时发生效力。故机动车转让后交付与受让人占有,受让人即为所有人,此时机动车投保义务人也转移为该受让人,至于转让双方是否办理过户登记在所不问。在此种条件下,如果未投保机动车发生道路交通事故,则由受让人承担民事责任,且不能让转让人追偿。


(作者单位:江西省万安县人民法院)
下载地址: 点击此处下载

铁路机车车辆招标采购暂行管理办法

铁道部


铁路机车车辆招标采购暂行管理办法
1995年10月17日,铁道部

第一章 总则
第一条 为了培育和发展铁路工业产品市场,促进正当竞争,铁道部购置机车车辆产品,实行招标投标制。根据国家有关规定,结合铁路实际情况,制定本管理办法。
第二条 机车车辆招标投标是法人之间的经济活动,受法律、法规的保护和约束。
招标应坚持程序公开,机会均等,正当竞争的原则;投标应坚持技术先进,质量可靠,交货准时,价格合理和服务周到的原则。
第三条 凡铁道部确定为招标采购的铁路机车车辆,均按照本办法进行招标、投标。

第二章 机构与职责
第四条 铁路机车车辆招标采购工作在铁道部直接领导下进行。铁道部设机车车辆招标投标领导小组(以下简称部领导小组),负责铁路机车车辆招标投标的组织协调、指导和监督检查。其主要职责是:
1.遵循国家货物采购招标、投标的法规和方针、政策、贯彻铁道部机车车辆招标、投标的规定,制定招标、投标办法和规定;
2.确定机车车辆招标单位;
3.指导招标投标单位的招标投标工作,监督、检查招标投标活动;
4.审批授标或废标建议,如发生重大问题,报部领导批准;
5.调解招标、投标之间的纠纷,组织总结、交流机车车辆招标投标工作的经验。
第五条 招标单位的主要职责是:
1.按部确定的招标产品及进度要求,提出招标工作计划,并报部领导小组核备;
2.拟定所招标产品的标书,提出招标的方式、标和包的批量计划、投标单位的资格意见,并报部领导小组核备;
3.制定招标产品技术规范,质量保证期,售后技术服务要求;
4.制定招标产品的检查、验收标准和办法;
5.制定招标产品的交货、清算方式;
6.制定标书中的评标方法和定标原则;
7.组织所负责招标产品的招标和评标工作,指出评标报告和授标或废标建议;
8.选择招标法人代理单位。
第六条 招标单位所提机车车辆的技术条件,必须符合铁道部有关产品的技术要求,技术规范部分应经部审核。
第七条 招标单位对标书质量、招标合同、招标资金的使用和购置目标的实现,承担经济和法律的责任。
第八条 机车车辆招标购置资金的划拨,属部拨款的,由部按计划资金总额和进度划拨招标单位,由招标单位在资金总额内实施招标;预付款的额度应视资金可能,在招标文件中明确。属铁道部提供有偿使用资金的,按资金使用合同拨付。

第三章 招标
第九条 招标方式。根据产品的品种,按其复杂程度,需要数量,有能力生产的厂家数,采用三种方式。
1.公开招标。需要数量大,生产厂家多的品种,由招标单位公开发布招标通行。
2.邀请招标。技术复杂程度高,可承担的生产厂家有限,由招标单位向不少于2家或不少于3家有资格的投标企业发出书面招标邀请。
3.议标。对不宜公开招标或邀请招标的(如只有1个生产厂家生产的)机车车辆,由招标单位邀请生产厂家进行议标。
第十条 招标程序:
1.招标单位组织专门的办事机构;
2.招标计划报部领导小组核备;
3.编制招标文件,报部领导小组核备;
4.发布招标通行呈招标邀请书;
5.发售招标文件,招标文件答疑;
6.投标企业投标;
7.建立评标组织;
8.召开开标会议,审查投标标书;
9.组织评标,初步确定中标企业;
10.评标报告及中标企业报部领导小组审批;
11.发中标通知书;
12.招标单位与中标企业签订合同;
第十一条 招标文件的主要内容:
1.招标通告;
2.投标须知:投标文件的编制、送交要求,开标时间,评标条件,定标原则,投标保证金格式和金额;
3.合同条款,招标产品的技术规范要求,质量保证期,检验标准,资金支付,索赔方式,履约保证金格式和金额;
4.投标报价表;
5.供货一览表;
6.投标产品规格响应表;
7.投标厂家资格证明文件;
8.其他需要说明的事项。
第十二条 招标文件一经发出,招标单位不得擅自更改或增加附加条件。
因特殊情况,招标文件确需变更和补充的,应在投标截止日期7天前,以书面形式送达所有投标企业。
第十三条 招标文件答疑会的会议纪要,作为招标文件的补充,应在投标截止日期7天前,以书面形式送达所有投标企业。
第十四条 开始发售招标文件至投标截止时间,一般应不少于30天;多家企业,多年生产的定型产品,一般应不少于20天。

第四章 标底
第十五条 根据产品生产和历史情况、技术复杂程度和现有生产企业制造的难易程度,有的需预先确定标底,有的则不设定标底。
第十六条 预先确定标底的原则:
1.以设计文件及有关资料、招标文件为依据,按成本费用项目编制招标产品标底;
2.原材料单价和费用标准,按掌握资料和有关规定计算;
3.计划利润税金按规定计入标底;
4.1个产品只能编制1个标底。

第五章 投标
第十七条 凡列入国家和铁道部定点制造机车车辆的生产企业,持有相应的营业范围、法人营业执照,均可参加投标。
第十八条 招标单位必须对投标的生产企业进行资格审查。参加投标的企业在向招标单位送达投标申请书时,须同时提供下列资格材料:
1.经过年检的企业法人营业执照;
2.生产企业须提供银行出具的资信证明;
3.国家和铁道部批准定点生产铁路机车车辆的文件;
4.铁道部相应产品鉴定证书;
5.投标厂家独立资格声明;
(1)职工及资产负债情况;
(2)生产和主要产品品种,年生产能力,占用职工人数,生产投标产品的历史;
(3)近2年铁道机车车辆的销售品种、数量,销往单位及质量情况;
(4)主要生产设备及关键工装胎膜具的状况说明。
第十九条 投标企业不得将整车、转向架的招标单位特别指出的某些部分分包其他厂家制造。投标企业不能自行生产的重要零部件,只能采购经铁道部鉴定、批准生产和厂家的定型产品。
第二十条 投标企业送达投标文件时,须在规定截止日期前,按规定金额交纳投标保证金,否则投标视为废标。
第二十一条 投标企业应按招标文件的要求认真编制投标书。投标书应包括下列内容:
1.投标格式;
2.投标报价表;
3.供货一览表;
4.货物主要技术和操作性能的详细说明;
5.规格响应表及响应说明;
6.资格证明文件;
7.投标保证金或银行开具的保函;
8.其他需要说明的问题。
第二十二条 投标书正本、副本均需印制,投标企业的法定代表人或法定代表人委托的代理人在指定处签字盖印鉴并逐页签字。投标企业应在规定截止日期前将投标书用内外两层信封密封送达招标单位;如发现投标书有误、须在投标截止日期前用加盖上述印鉴及签字的正式密封函件更正,此函件与投标书等效。

第六章 开标 评标 定标
第二十三条 开标会议由招标单位主持,各投标企业派代表参加,同时邀请上级主管部门、部领导小组、投资部门参加,如上述单位已参加评标组织,则不另派员。是否邀请公证部门参加,可视情决定。
第二十四条 开标会议主要议程:
1.宣布评标组织成员名单;
2.公布投标截止日期前收到投标书的情况;
3.公布标底(如不设标底,此议程可省略)
4.检验、启封投标书和更正函件;
5.公布投标书的主要内容。
第二十五条 凡有下列情况之一者,投标书无效:
1.未密封;
2.未加盖企业法定代表人或法定代表人委托的代理人的印鉴;未逐页签字;未提供企业法定的代表人委托代理人的委托书;
3.内容不全,与标书不符或数据模糊,辨认不清;
4.逾期送达;
5.投标企业未参加开标会议。
第二十六条 评标工作由招标单位组织。评标组织一般由7~15人组成,评标组织的负责人由招标单位法定代表人委托的代理人担任;成员邀请招标单位,投资和财务管理部门,机车车辆运用、技术管理等单位派员组成,评标组织除负责人外,均应为熟悉业务,坚持原则,作风正派的经济、工程技术人员。
第二十七条 评标、定标原则:
1.坚持平等竞争、公正合理的原则,严格遵循评标、定标办法及招标文件中规定的评标标准进行评标;
2.对投标报价、材料使用、工艺手段、质量水平、交货期、清算方式、售后服务、企业资格等进行综合评价;
3.评标采用综合评价方法,确定最低评价。评标价相同,以铁道部新造产品质量鉴定或抽查中投标产品质量相对优良的厂家(以正式文件为准)中标优先;评标价相同,已批量生产过投标产品的厂家中标优先。对标书中标准不清或难以定量化的标准,由评标组织负责人根据评标成员的书面意见,拟定评标标准,由评标人员不记名投票,多数(半数以上)通过后,补充执行。
4.参加评标人员对评标过程和有关情况严格保密。泄密者承担法律和行政责任。
5.发生以下特殊情况,可谈判价格:
(1)如果只有一家投标,或只有一家技术合格的厂家投标;
(2)如果多家投标,其投标价格大大高于估算价格,可在废标前,与最低价格的投标人谈判价格,如不能降到可接受的价格水平,按由低到高的标价顺序,与下一家投标人谈判价格。
通过谈判不能达成协议,报部领导小组,经部批准扣,则废标或重新招标。
第二十八条 定标后,招标单位应将评标情况、定标标价、中标企业等有关资料报部招标投标领导小组,审批后实施。
第二十九条 开标至定标一般不超过30天。定标后,招标单位应于7天内发出中标通知书,同时抄送未中标的所有投标企业,并退还未中标企业的投标保证金。
第三十条 中标企业收到中标通知书后,须在15天内与招标单位依据招标文件和中标内容,并按照《铁路经济合同管理办法》的有关规定签订合同。

第七章 罚则
第三十一条 违反本办法有关规定的,按下列规定处理:
1.应该招标而未招标的,铁道部将不予拨款。
2.投标企业不如实填报投标申请书,隐瞒、虚报企业资格条件,或串通分标、分包,串通投标价格,以不正当的竞争行为垄断投标,造成定标困难的;或以不正当手法干扰招标的,由招标单位报部领导小组批准,取消其投标资格,并取消下一年度投标资格。
3.泄漏招标工作的秘密,外传标底,影响招标投标工作正常进行的,要承担法律和行政责任。
4.定标后中标单位逾期不签合同的,报标保证金不予退还;经上报部领导小组批准,取消下一年度投标资格。
第三十二条 招标单位利用招标权索贿、收受“回扣”,投标企严以行贿、给“回扣”等不正当手段谋求中标的,按《中华人民共和国反不正当竞争法》的有关规定处理。

第八章 附则
第三十三条 本办法由铁道部招标投标领导小组负责解释。
第三十四条 本办法自发布之日起实行。《铁路客货车辆招标采购暂行管理办法》(铁计函[1995]245号)同时废止。


关键词: 域外管辖/交易标准/效果标准/行为标准/国际金融中心
内容提要: 2010年,美国联邦最高法院在Morrison案中颠覆了由第二巡回法院创立的域外适用证券法的传统,转而采用“交易标准”。此后不久,国会在《华尔街改革和消费者保护法》中又重新引入了“效果标准”和“行为标准”,期望以此强化对境内投资者和资本市场的保护。为建立国际金融中心,中国应汲取美国的经验和教训,有限度地推行本国证券法的域外管辖,特别是应模糊证券法的域外管辖问题,将自主权赋予法院。同时,法院应充分考虑和尊重证监会的相关决定。


经济规制性法律的域外管辖问题向来是理论争议的焦点之一。20世纪中期以来,随着经济交往的日益国际化,以及各国对市场管制的深度介入,相关经济管制法律之间的冲突在所难免,并尤为突出地体现在反垄断法和证券法领域。主张本国反垄断法和证券法域外管辖的主要提倡者和践行者为美国,受其影响,在反垄断法领域,欧亚诸国均纷纷依据效果原则主张本国反垄断法的域外管辖[1]。例如,中国《反垄断法》第2条规定,“中华人民共和国境外的垄断行为,对境内市场竞争产生排除、限制影响的,适用本法。”由此,《反垄断法》将根据效果原则适用于在中国市场上产生或者将要产生的限制性竞争,行为人的国籍和住所、限制竞争行为的策源地均不在考虑之列[2]。与反垄断法领域纷纷扩张域外管辖的作法形成对比,在证券法领域,很少有国家追随美国的作法(注:在一定程度上,这与各国对证券性质认识的不同和证券自身种类的复杂性有关。(参见:邱永红.证券跨国发行与交易中的若干法律问题[J.中国法学,1999,(6):130-138.)),如中国《证券法》第2条规定,“在中华人民共和国境内,股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易,适用本法。”由此,《证券法》将根据严格的属地原则适用于在中国境内的证券发行和交易行为。

随着中国建立国际金融中心进程的逐步推进,中国的证券市场将日益国际化,为充分实现监管目标,维护本地证券市场秩序和境内投资者的权益,《证券法》第2条的局限性显而易见,是否扩大以及如何扩大本国证券法的域外管辖是一个亟需解决的课题。对此,拥有国际金融中心且竭力维护国际金融中心地位的美国的相关作法极具借鉴意义,其证券法域外管辖的传统理论与实践以及其最新发展可以为中国提供有益的指导。

一、证券法域外管辖的国际法理论

管辖权(jurisdiction)指的是国家管理人、物及事项的权利,为国家主权的基本属性之一。证券法域外管辖属于公法域外管辖之一种,其本质是一国主权的域外扩张,有可能与他国主权存在冲突。对于此类主权冲突问题,虽然可将各国证券法的冲突理解为国家经济利益冲突的规范性表现形式,并用经济分析来替代规则解读,但这种方法存在难以弥补的缺陷。申言之,规则的价值绝非仅限于实现国家经济利益,它还可能表征某种公平的理念,维护某类不容侵犯的权利。而且,即使就经济利益而言,也不能径行认为一国利益必然优于另一国利益或者国家经济利益必然优于其他市场参与者的经济利益。因此,在处理证券法域外管辖及其冲突问题时,必须考虑到现有国际法对此类行为的限制,并以现有国际法为依据来平衡各国利益,妥当地解决相关冲突问题。

传统国际法理论将国家管辖权分为三类:立法管辖权(legislative jurisdiction)、行政管辖权(executive jurisdiction)和司法管辖权(judicial jurisdiction)。其中,立法管辖权是指有权机关制定对其领土具有约束力法律的权力。在国内法层面上,相关立法以符合该国宪法的规定为已足。在理论上,一国可以将其证券法适用于境内外所有证券发行和交易行为而不违反本国宪法的规定。但是,在国际法层面上,一国无限制地行使立法管辖权将有可能使其陷入承担国际法责任的境地,如美国为制裁古巴而限制其他国家同古巴通商的作法有违反WTO协定的嫌疑[3]。行政管辖权指的是一国在他国境内行使政府职权的能力。在主权独立且平等的理念之下,一国在本国境内行使政府职权不受他国限制,且其合法性通过国家行为原则能够得到他国的承认。然而,一旦一国在他国境内行事,则必须获得有权机关同意,否则将侵害到该国主权[4]。司法管辖权涉及一国法院审理具有涉外因素案件的能力。司法管辖权又可被进一步区分为民事管辖和刑事管辖两种,如果将外交抗议的存在与否作为测定司法管辖权是否受到国际法限制的试金石,则一国法院行使民事管辖权很少受到限制,而行使刑事管辖权需要满足诸多条件。究其原因,民事管辖通常仅涉及个人利益且可以选择适用他国法律,而刑事管辖则致力于维护国家利益且只能适用法院地法,一国法院行使刑事管辖权极有可能与他国管辖权相冲突[5]。

依据传统国际法理论的分类,证券法域外管辖至少有三个层面的含义:证券法立法管辖、证券法行政管辖和证券法司法管辖。其中,证券法立法管辖属于证券法规范的创制层面,证券法行政管辖和司法管辖属于证券法规范的执行层面。证券法立法管辖在两种情况下有可能违反国际法:第一,相关证券法规则直接与国际法(包括条约法和习惯国际法)的要求相抵触。例如,WTO成员规定境内企业在他国上市时必须选择本国证券公司作为主承销人有可能违反《服务贸易总协定》(GATS)的相关规定,而且这种要求也会与上市地的证券法相抵触。又如国际习惯法承认,一国对其境内的人或物拥有属地管辖权,如果他国的立法管辖权延伸到该国境内,但不存在最低联系,则有可能违反国际习惯法。第二,相关国家滥用权利。例如,一国为维护本国证券市场稳定或投资者利益,将其证券法适用于境内外所有证券的发行或交易行为,这一作法显然不符合比例原则。在现实主义国际法的语境之下,通说认为,国内法与国际法不符本身并不必然构成对国际法的直接违反,应结合具体场合来确定国家不履行义务是否违反国际法[6]。因此,相对于证券法的创制而言,国际社会更为关注证券法的执行问题。

在行政管辖受到属地原则严格约束的情况下,证券法域外执行主要依赖于一国司法管辖权的扩张。对于证券欺诈行为,投资者可通过民事程序寻求私法救济,监管者可通过行政程序实施处罚,国家可通过刑事程序追究当事人的刑事责任。鉴于后两种救济方式因直接关涉国家行为而受限较多,一国多通过主张民事管辖来打击国际证券欺诈行为。不同于一般民事管辖,证券法的司法管辖常常与立法管辖合二为一,很少有法院会适用他国证券法来解决证券争议,这就使证券民事管辖更类似于刑事管辖,具有较强的国家利益色彩。在此情况下,如果仍将证券民事管辖视同为一般民事管辖,则极有可能造成一国证券立法管辖的过度扩张,引发国际争议。

二、美国跨境证券诉讼的实践

美国证券法向以严格而著称,其以集团诉讼方式推进投资者保护的作法,更是吸引了众多外国投资者纷纷在美国法院提起诉讼。外国投资者获得美国司法救济的关键之处在于:相关法院拥有管辖权且适用美国证券法。如果法院没有管辖权,则相关起诉不会被受理;如果不适用美国证券法,则原告的相关诉讼请求将被驳回。问题在于,联邦证券法仅规定了司法管辖而没有明确其是否具有域外适用效力。如《证券交易法》第27条授权联邦地区法院“对违反本章或其项下规则和条例的行为,以及为执行本章及其项下规则和条例设立的责任和义务而提起的所有衡平法和普通法诉讼享有排他管辖权”,但对于《证券交易法》的域外适用问题只字未提。跨境证券诉讼中最为倚重的反欺诈条款——《证券交易法》第10(b)条以及美国证券交易委员(SEC)根据第10(b)条制定的附属规定10b-5规则仅规定“任何人直接或间接利用任何州际商业手段或工具、利用邮递或利用全国性证券交易所任何设施”从事的特定证券欺诈行为均属违法,同样未言及该条款的域外适用问题。由于SEC一直未澄清10b-5规则的适用范围,在实践中,主要由法院通过解读国会立法意图的方式来确定证券法的域外适用。

对于跨境证券诉讼的司法管辖和域外适用问题,直到2010年6月24日,美国联邦最高法院才在Morrison案中发表相关意见。(注:Morrison et al.v.National Australia Bank Ltd.et al.(de-cided June 24,2010).)在此之前,该类问题的解决主要依赖于联邦巡回法院的一系列判决。为确定法院是否对由外国因素主导的反欺诈诉讼拥有事项管辖权(subject-matter jurisdiction),第二巡回法院最先在Schoenbaum v.Firstbrook案中适用了“效果标准”(effect test),即如果发生在美国境外的行为直接对特定美国投资者或境内市场产生实质影响,则法院可就相关证券欺诈案件行使事项管辖权(subject-matter jurisdiction)。(注:405 F.2d 200(2d Cir.1968).)该法院又最先在Leasco Date Processing Equipment Corp.v.Maxwell案中适用了“行为标准”(conduct test),即如果被告在美国的行为不仅仅为欺诈作准备,并且直接导致原告损失,则法院有权行使事项管辖权受理该案。(注:468 F.2d 1326(2d Cir.1972).)1975年,在同一天作出判决的Bersch和IIT案中,第二巡回法院又将“效果标准”和“行为标准”加以完善,其目的是设计一套标准以帮助法院确定“国会是否愿意将美国法院和执法机构这一珍贵资源用于处理[此类争议],而非将问题留给外国。”(注:Bersch v.Drexel Firestone,Inc.,519 F.2d 974,985(2dCir.1975);See IIT v.Vencap,Ltd.,519 F.2d 1001,1016-18,985(2d Cir.1975).)

Bersch案起因于一家加拿大公司发布具有误导性的招股说明书,购买该公司股票的美国人和外国人提起集团诉讼。在法院看来,对于这一具有部分外国因素的案件,如果美国和外国购买人能证明存在充足的美国行为或充足的美国效果,则美国法院将拥有事项管辖权(subject-matter jurisdiction)。就“行为标准”而言,法院认为,联邦证券法的反欺诈条款并不适用于美国境外将证券销售给外国人所导致的损害,除非美国境内的行为(或可归责的不作为)直接导致这一损失。在将这一标准适用于本案事实时,法院发现,尽管美国的律师、会计师和承销人参与了准备招股说明书以及参与了证券的承销,但这些行为仅仅是预备性(preparatory)的,并不足以确保法院对受害人提起的集团诉讼行使管辖权。就“效果标准”而言,法院认为,对于那些发生在境外的证券欺诈行为,只有在损害到美国对之拥有利益的证券购买人或销售人时,法院方可行使事项管辖权,而对美国经济或美国一般投资者仅具负面影响的境外行为并不符合这一标准。IIT案涉及一项由美国公民所进行的欺诈行为。对原告提出的管辖权理由,即本案被告是美国人以及原告公司的基金持有人中包括美国公民和居民,第二巡回法院均予以否决。但是,鉴于本案中具有在美国策划证券欺诈以供输出的事实,法院认为可以对外国个人提起的诉讼拥有事项管辖权。如同Bersch案,法院强调,其决定仅限于准备欺诈行为自身,并不扩展到预备性行为。

紧随第二巡回法院所创立的传统,其他六家巡回法院也各自采用了“效果标准”和“行为标准”。对于“效果标准”,各大巡回法院之间并不存在较大分歧。对于“行为标准”,尽管所有的巡回法院均同意,相关行为不应仅仅是“预备性”的,并且该行为应“直接导致”所诉称的损失,但对于如何确定行为的性质以及如何确定行为和损害之间的关系存在分歧。其中,第三、第八和第九巡回法院主张应实行较为宽松的“行为标准”,而第五、第七、第十一和哥伦比亚特区法院则主张应限制“行为标准”[7]。无论是采用“行为标准”还是“效果标准”,可以看出,法院是通过解释立法者的意图来最终确定其管辖权的,而立法者意图的实质性内容则被认为包括保护美国投资者的利益和维护美国证券市场的效率这两个方面。

由于Bersch案和IIT案所确立的标准仅适用于由外国个人或SEC提起的诉讼(注:Bersch v.Drexel Firestone,Inc.,519 F.2d 974,987(2dCir.1975).),故当外国原告提出的“外国次方”诉讼以集团诉讼的面目出现时,如何适用“效果标准”和“行为标准”成为难题。这主要体现在两点:

其一,欺诈行为和损害结果之间的关联性问题。“效果标准”和“行为标准”均要求行为和结果之间存在直接关联,并且是前者导致后者的出现,这就意味着原告要证明自己曾经依赖过被告的行为。然而,在集团诉讼中,证明依赖的存在即使不是不可能也会因为成本过高而不可行。为减轻组成集团诉讼的负担,就10b-5规则而言,美国法院采取了“市场欺诈理论”(fraud-on-the-markettheory),即“在一个公开且发达的证券市场中,公司股票价格的确定取决于与该公司及其经营有关的有效重要信息。引人误解的陈述将欺骗股票购买人,即使该购买人并不直接依赖于该虚假陈述。”(注:Basic Inc.v.Levinson,485 U.S.224,241-242(1985).)“市场欺诈理论”的实质是以市场作为中介,从原告依赖市场价格的行为中推断出原告依赖被告的行为,这一理论仅限于集团诉讼的构成,并不及于事项管辖问题。但是,各巡回法院并未就“市场欺诈理论”是否适用于含有外国原告的集团诉讼作出明确裁定。

其二,美国判决的拘束力问题。根据《联邦民事程序规则》第23条,在寻求金钱损害赔偿的集团诉讼中,只有当成员提出请求时,法院才将该成员排除在集团之外。集团成员拥有退出选择权(opt-out right),意味着一些外国成员会在不知情的情况下被卷入美国集团诉讼。这就剥夺了外国成员寻求本国法院救济的机会,因而相关判决难以在外国法院得到执行。

随着美国投资者对全球证券市场的广泛介入以及全球证券市场一体化进程的加快,可以认为,在“效果标准”和“行为标准”之下,越来越多的“外国次方”(f-cubed)证券诉讼——外国原告就外国被告在境外发行或交易的证券提起诉讼请求——会得到美国法院的管辖。然而,第二巡回法院所创立的“效果标准”和“行为标准”存在诸多模糊之处,并不足以对相关证券诉讼提供明确的指导,如果各主要国家也采用类似标准,将会引发管辖权之争[8]。

三、美国联邦最高法院对传统的颠覆

无论是“效果标准”还是“行为标准”均有可能过度扩张美国法院的管辖权,这不仅导致司法资源可能被原告滥用,还有可能“侵犯”他国证券监管领域,造成法律适用上的不确定性。针对域外适用所造成的不确定性,美国联邦最高法院在Morrison案中对传统标准进行了全面的颠覆。(注:Morrison et al.v.National Australia Bank Ltd.,561 U.S._(2010).)

Morrison案是一个典型的“外国次方”诉讼,被告为澳大利亚最大的一家银行——National Aus-tralia Bank(以下称National),除了在美国纽约证券交易所挂牌交易其美国存托凭证(ADRs)之外,Na-tional的普通股未在任何一家美国证券市场上市交易。1998年,National购买了一家位于佛罗里达从事房产抵押服务的美国公司——HomeSide Lending(以下称HomeSide)。2001年,基于Homeside的金融模型存在问题,National减记HomeSide资产的价值,导致National股价下跌。在此期间,Morrison等澳大利亚原告购买了National的普通股,并因此遭受投资损失。为此,Morrison等代表外国普通股的购买人在佛罗里达地区法院起诉National、Homeside以及这两家公司的管理人员,诉称被告违反了美国1934《证券交易法》第10(b)条和第20(a)条以及SEC规则10b-5。被告辩称,根据《联邦民事诉讼程序规则》第12(b)(1)条,法院缺少事项管辖权,无权受理该案件。并且,根据第12(b)(6)条,原告也未提出一项有效的诉讼请求。对此,佛罗里达地区法院认为,该证券欺诈发生在境外,与美国国内行为最多只存在一丝关联,故支持被告的第一项动议,认为法院缺乏事项管辖权。在上诉中,第二巡回法院支持了佛罗里达地区法院的判决。

对此,美国联邦最高法院支持了判决的结果,但不同意判决的理由。在分析中,最高法院认为,传统以确定事项管辖权的方式来促使国内证券法域外适用的思维方式混淆了程序问题和实体问题。在Morrison案中,并不存在事项管辖权争议,因为事项管辖权指的是法庭“听审的权力”,它与原告是否有权获得救济这一实体问题相分离。最高法院认为,根据美国法典第15章第78aa条(15 U.S.C.§78aa),地区法院有权审理《证券交易法》第10(b)条是否适用于National的证券欺诈行为。Mor-rison案以及所有的“外国次方”案件所引发的法律问题,是原告是否有权获得救济。对此,最高法院认为,对于外国和美国被告所为的、与在外国证券交易所交易的证券有关的不端行为,第10(b)条并未给外国原告提供诉因。其理由在于,美国法的传统原则是“除非具有相反意图,国会立法仅适用于美国辖区之内。”这一反对域外适用的推定是解释或推定成文法含义的基石,并非用于限定国会的立法权,以国会的沉默来证明法官立法的合理性,违反了这一原则。鉴于《证券交易法》第10(b)条并不存在域外适用的意图,故第10(b)条应解释为没有域外效力。由于SEC规则10b-5是依据第10(b)条所制定的,故SEC规则10b-5同样没有域外效力。

问题在于,Morrison案的确涉及国内因素,在最高法院看来,如果一起案件只要涉及国内因素即可适用于《证券交易法》第10(b)条,则上述反对域外适用的推定便会退化为“怯懦的看门狗”和“胆小的哨兵”。因此,为使该推定发挥作用,有必要继续探讨《证券交易法》的适用范围。最高法院认为,如同美国,其他国家的证券法也仅规制其国内证券交易所以及发生在其境内的证券交易行为,相关的规制方式同美国的规制方式存在差异。如果国会意图使证券法具有域外适用的效力,则该域外适用极有可能同其他国家的证券法适用发生冲突,对此,国会应对该冲突作出相应规定而非保持沉默。从第10(b)条的文义、上下文和目的宗旨出发,最高法院认为,应以确定的“交易标准”来取代不确定的“行为标准”和“效果标准”,即《证券交易法》关注的是发生在美国的证券买卖。相应地,第10(b)条仅适用于在美国证券交易所上市的证券交易行为以及其他证券在美国国内的交易行为。

尽管Morrison案采取了较为明确的“交易标准”,但是仍有若干情况需要澄清。例如,在一般情况下,证券交易所交易和大部分柜台交易(OTC)的地点固定,就此使用“交易标准”可以确定所适用的法律,并且不会引起法律适用上的冲突问题。但是,如果交易发生在一国而交易中介位于另一国,或者相关的交易是一部分发生在甲国、一部分发生在乙国的非公开交易,则仅仅依赖“交易标准”并不能确定适用的界限。

另外,“交易标准”在缩小“效果标准”和“行为标准”受案范围的同时,也在另一方面扩大了证券法的域外适用,反而有可能引发另一轮的标准之争。一方面,“交易标准”更为关注交易行为和行为的发生地。在这一标准之下,即使一项证券欺诈行为对美国证券市场产生不利影响,或者某一行为侵害到投资者的利益,只要该行为不是一种交易行为,不管所涉证券是否在美国证券交易所上市,第10(b)条均难以适用。此外,即使证券欺诈行为是一种交易行为,如果所涉证券并未在美国证券交易所上市,则仅在该交易行为发生在美国境内时,第10(b)条方可适用。另一方面,采用“交易标准”将使那些证券在美国上市,但交易完全发生在国外的行为受到美国证券法的约束。按照“效果标准”,相关国外行为必须对特定美国投资者或境内市场产生实质影响方能达到诉讼门槛。考虑众多跨国公司在多地同时上市的情况较为普遍,如果按照“交易标准”来确定美国证券法的适用,则会导致一家公司只要在美国上市,其全球证券交易均受美国证券法约束的局面。就此,最高法院显然需要在此后的案件中对Morrison案的“交易标准”加以完善,特别是对于那些在美国上市但交易却发生在国外的事项,应限制证券法的域外适用。