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再谈无行为能力人的近亲属代理起诉离婚不需要变更监护权/王礼仁

作者:法律资料网 时间:2024-05-10 00:22:33  浏览:8296   来源:法律资料网
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再谈无行为能力人的近亲属代理起诉离婚不需要变更监护权




王礼仁


【案情】


2000年8月,胡某与张某经人介绍相识,同年10月两人登记结婚,婚后育有子女。 2009年6月6日,胡某因发生交通事故受伤致残,经鉴定为无民事行为能力人。2011年2月22日,胡某的哥哥以张某虐待胡某、对胡某的治疗持消极态度,且张某不断转移夫妻共同财产侵害了胡某的合法权益为由,要求作为胡某的法定代理人代理胡某提起离婚诉讼。


本案争议的焦点是:无民事行为能力人的近亲属代理无民事行为能力人提起离婚的诉讼,是否必须首先变更监护关系?对此,胡件平在《无行为能力人的近亲属可否代为起诉离婚》(见2011年3月31日《人民法院报》)一文中认为,无民事行为能力人的近亲属代理提起离婚诉讼,必须首先通过特别程序变更监护关系,无民事行为能力人的近亲属取得监护权后,才能代理无民事行为能力人提起离婚诉讼。另一种意见认为,无民事行为能力人的近亲属可以直接代理起诉离婚,不需要变更监护关系。


【评析】


笔者认为,无民事行为能力人的近亲属可以直接代理起诉离婚,不需要变更监护关系。有关这个问问题,我在《婚姻诉讼前沿离婚与审判实务》(人民法院出版社,2009年5月出版)有详细论述,这里简述主要观点如下:


1、离婚由他人代理诉讼是夫妻之间诉讼的本质所决定的


离婚诉讼,当然由他人代理,不需要变更监护权,这是夫妻之间诉讼的本质所决定的。因为“夫妻之间诉讼,此利益相反”,[1]其配偶不能代理诉讼。如果允许由夫妻另一方代理他方离婚诉讼,那就等于是自己代理对方与自己离婚,这难免发生代理人为自己利益而牺牲被代理人利益的情况。所以,各国法律都对此予以禁止。如《德国民法》第1795条(法定的排除代理)规定,监护人不得代理被监护人为下列法律行为:“以其配偶或其直系亲属之一为一方、被监护人为另一方的法律行为。”[2]因而,离婚诉讼,属于法定排除配偶代理的范围,当然地由其他法定代理人代理诉讼,或者从其他亲属或非亲属中选定或法院指定代理人,不需要变更监护关系。


2、我国法律规定代理无行为能力人起诉离婚,无需变更监护关系


我民事诉讼法没有任何条文规定,无诉讼行为能力人的近亲属代理诉讼需要变更监护关系。相反,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第94条规定:“无民事行为能力人的离婚案件,由其法定代理人进行诉讼”。 根据上述规定,无行为能力人的离婚诉讼,不需要变更监护关系,可以直接代理诉讼。上述规定,不仅包括代理离婚应诉,也当然包括代理起诉离婚。事实上,离婚起诉与应诉只是被动与主动而已,在性质上并没有什么区别。如果应诉不变更监护关系,可以代理,而起诉离婚必须要变更监护权后才能代理,这在理论上讲不通。


3、从司法实践看也不需要变更监护关系


其一,无民事行为能力人的配偶起诉离婚时,无民事行为能力人的近亲属作为法定代理人应诉,实践中都没有变更监护关系。其二,无行为能力人的配偶对无行为能力人虐待、遗弃时,无行为能力人的其他法定代理人不起诉离婚,而是起诉要求另一方配偶,停止侵害,履行扶养义务。这在司法实践中,也不需要变更监护关系可以直接代为诉讼。其三,在其他具有一定身份的亲属之间代理诉讼中,也不需要变更监护权。如子女的父母一方死亡,另一方再婚后,子女被虐待、遗弃时,子女的祖父母或外祖父母作为孙子的诉讼代理人,以孙子的名义起诉子女父或母停止虐待、遗弃行为,履行抚养、监护子女义务,这在司法实践中是常见的事。对此,并不要求在起诉前变更监护关系后,才能诉讼。因而,其他法定代理人,完全可以按照民事诉讼法第57条规定代理离婚诉讼,在法律上并无障碍。


4、监护与代理诉讼,是两个不同性质的法律问题


监护是对被监护人的人身和财产实行全面监督和管理,承担实际责任和义务。而代理诉讼只是以被监护人的名义请求司法保护,进行诉讼活动,其诉讼结果仍由被监护人承担。可见,监护与代理诉讼是完全不同的。 监护人固然有代理被监护人诉讼的权利,但代理被监护人诉讼并不完全限于监护人,监护人与被监护人利益相反时,其他人可以依法代理诉讼。


离婚诉讼与监护也是两回事。离婚诉讼只涉及婚姻能否解除问题,不涉及监护问题。而且起诉离婚不等于判决离婚,并不一定发生夫妻关系解除的必然结果。如果事前变更监护关系,而在离婚诉讼中并没有判决离婚时,是否又要将监护关系变更给配偶? 因而,离婚案件监护关系的变更只能发生在离婚判决之后。同时,依照特别程序指定监护人,也只能发生在对监护有争议时。如果无行为能力人离婚后,有明确的监护人,监护问题并不存在争议,也不需要通过特别程序指定监护人。


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劳动部办公厅对《关于执行劳部发〔1994〕481号和劳部发〔1995〕223号文件有关规定的请示》的复函

劳动部办公厅


劳动部办公厅对《关于执行劳部发〔1994〕481号和劳部发〔1995〕223号文件有关规定的请示》的复函
劳动部办公厅



河南省劳动厅:
你厅《关于执行劳部发〔1994〕481号和劳部发〔1995〕223号文件有关规定的请示》(豫劳监察〔1996〕13号)收悉,现函复如下:
在劳动合同的履行过程中,用人单位先克扣劳动者工资,又擅自解除劳动合同,应分别情况,按照相应的规定向劳动者作出补偿或赔偿。用人单位克扣劳动者工资的,应当按照《关于违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发〔1994〕481号)第三条的规定,除在规定的时
间内全额支付劳动者工资报酬外,还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金;并且按照《违反〈中华人民共和国劳动法〉行政处罚办法》(劳部发〔1994〕532号)第六条的规定,可由劳动行政部门责令用人单位支付劳动者工资报酬、经济补偿总和的一至五倍的赔偿金。用人单
位违反规定或劳动合同的约定,擅自解除劳动合同,给劳动者造成工资收入损失的,按照《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》(劳部发〔1995〕223号)第二、三条的规定,除按劳动者本人应得工资收入全额支付外,并应加付给劳动者应得工资收入25%的赔偿费用。






1996年9月11日

日照市人民政府关于修改和废止《日照市统一企业职工基本养老保险制度实施办法》等8件市政府规范性文件的决定

山东省日照市人民政府


日照市人民政府令
第 75号



《日照市人民政府关于修改和废止〈日照市统一企业职工基本养老保险制度实施办法〉等8件市政府规范性文件的决定》已经2012年7月25日市政府第4次常务会议通过,现予发布,自发布之日起施行。



市 长 李同道

二O一二年八月十日



日照市人民政府关于修改和废止《日照市统一企业职工基本养老保险制度实施办法》等8件市政府规范性文件的决定


一、修改的市政府规范性文件
(一)《日照市统一企业职工基本养老保险制度实施办法》(日政发〔1999〕39号)
1.将“一、基本养老保险的实施范围和缴费比例”中(二)的第二段修改为:“城镇个体工商户和灵活就业人员参加基本养老保险的缴费基数为全省上年度在岗职工平均工资,缴费比例为20%,其中8%记入个人账户,退休后按企业职工基本养老金计发办法计算基本养老金。从2009年1月1日起,此类人员缴费基数以全省上年度在岗职工平均工资分别乘以60%、70%、80%、90%、100%,分为五个档次。由个人自主选择一个档次作为一个年度的缴费基数。”
2.将“一、基本养老保险的实施范围和缴费比例”中(三)“企业以全部职工缴费工资之和的19%缴纳基本养老保险费”修改为“企业以全部职工缴费工资之和的18%缴纳基本养老保险费”。
3.将“二、统一基本养老保险个人账户”中(五)修改为:“企业职工基本养老保险关系转移时,转出地区社会保险经办机构向转入地区社会保险经办机构转移其基本养老保险关系和个人账户档案,市外转移的连同基本养老保险基金一并转移;市内转移的不转移基金。市外转移基本养老保险基金的,其个人账户储存额和统筹基金的转移计算办法,按照山东省统一规定执行。”
4.将“三、基本养老金计发办法”中(四)修改为:“自2011年1月1日起,参保人员达到法定退休年龄时,缴费年限累计不满15年的,可以延长缴费至满15年。《社会保险法》实施前参保、延长缴费五年后仍不足十五年的,可以一次性缴费至满十五年。”
5.将“三、基本养老金计发办法”中(六)的“社会保险经办机构”修改为“人力资源社会保障行政部门”。
6.将“四、加强养老保险基金的收缴和管理”中的第一段修改为:“基本养老保险基金实行省级统筹,统一管理。市政府根据省政府下达的基金收支和上缴下拨计划向各区县(同指日照经济技术开发区、山海天旅游度假区,下同)下达分解计划。各区县在按照省规定的企业养老保险单位缴费额的一定比例上解省级调剂金的基础上,按照企业养老保险单位缴费额的2%上解市级调剂金(今后比例的调整根据省有关规定,由市人力资源社会保障部门、市财政部门根据全市企业养老保险发展需要提出意见,报市政府确定)。各区县基金管理权限和基金缺口的弥补,按照市政府日政发〔2010〕4号文件有关规定执行。”
7.将“四、加强养老保险基金的收缴和管理”中的第三段修改为:“各级人力资源社会保障行政部门及其社会保险经办机构应当加强对职工养老保险费的征收和管理。用人单位不办理养老保险登记的,由人力资源社会保障行政部门责令限期改正;逾期不改正的,对用人单位处应缴养老保险费数额一倍以上三倍以下的罚款,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处500元以上3000元以下的罚款。用人单位未按时足额缴纳养老保险费的,由社会保险经办机构责令限期缴纳或者补足,并自欠缴之日起,按日加收万分之五的滞纳金;逾期仍不缴纳的,由人力资源社会保障行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。社会保险经办机构及其工作人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守,致使基本养老保险费流失的,由人力资源社会保障行政部门予以追回;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”
(二)《日照市性病防治管理办法》(日政发〔2001〕33号)
将第九条第二款修改为:“对患有性病的卖淫、嫖娼人员依法强制进行治疗。其查治费由本人负担,不能当场结算的,可以从其被扣押的财物中预留或先行扣除必要的性病检查治疗费用;确实无力负担的,经公安、卫生部门提出意见,由当地财政部门负责解决。”
(三)《日照市国有土地租赁实施办法》(市政府令第23号)
1.将第十二条中的“应当”修改为“可以”。
2.将第十九条修改为:“国有土地使用权租赁合同签订后,承租人应当按照合同约定的金额、期限和方式按时向出租人缴纳租金。承租人未按合同约定支付租金或者未付足租金的,出租人可以解除租赁合同,无偿收回租赁土地,并有权请求违约赔偿。”
(四)《日照市城市节约用水管理办法》(市政府令第36号)
删除第二十九条。
其他条款顺序作相应调整。
(五)《日照市超标准耗能加价管理办法(试行)》(日政办发〔2008〕65号)
将第八条修改为:“超标准耗能单位接到告知书后,对告知书决定没有异议的,应当在20日内,通过非税收入代收银行上缴到财政专户。”
(六)《日照市机动车排气污染防治办法(试行)》(日政发〔2009〕39号)
将第十一条修改为:“机动车排气检测不合格的,机动车所有人应当委托取得相应资质的机动车维修单位维修,在规定的期限内进行排气复测,逾期不复测或者复测达不到规定排放标准的,不予核发环保检验标志;已经取得的,撤销其相应的环保检验标志。”
(七)《日照市散装水泥发展应用管理办法》(日政发〔2011〕38号)
将第二十三条修改为:“违反本办法,水泥生产企业和使用单位未及时、足额缴纳散装水泥专项资金的,由散装水泥行政主管部门责令限期缴纳。拒不缴纳的,依法申请人民法院强制执行。”
二、废止的市政府规范性文件
《日照市农村社会养老保险暂行办法》(市政府令第8号)
三、另行修改、制定的市政府规范性文件
《日照市机关事业单位固定工作人员基本养老保险基金社会统筹暂行办法》(日政发〔1995〕147号)、《日照市机关事业单位合同制工人社会养老保险暂行办法》(日政发〔1995〕147号)、《日照市实施城市管理相对集中行政处罚权规定》(市政府令第18号)中部分违反《中华人民共和国行政强制法》规定的条款停止执行,文件另行修改。