您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

建设工程竣工验收合格的标志—兼谈商品房交房条件/邱胜奎

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 00:13:39  浏览:9960   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
建设工程竣工验收合格的标志——兼谈商品房交房条件

邱胜奎


  根据《建设工程质量管理条例》第58条及《商品房销售管理办法》第40条的规定,商品房在未组织竣工验收或验收不合格的情况下,不得擅自交付使用,否则将被处以工程合同价款2%至4%的罚款。也就是说,买卖双方就商品房签定买卖签定合同后,卖方至少应当在工程竣工验收合格后方可将商品房交付使用。
  从立法体系来看,《建设工程质量管理条例》是由国务院颁布的,属于“行政法规”的范畴。而根据《合同法》第52条的规定,违反法律、行政法规的强制性规定,将直接导致合同条款的无效。再根据《合同法解释二》关于管理性规范与效力性规范的区分,笔者认为《建设工程质量管理条例》第58条应当属于效力性规范,即:一旦双方的约定与此相悖,则约定无效。因为建设工程质量不仅涉及到使用人的人身财产安全,更涉及到公共安全等重大公共利益。(备注:对于管理性规范和效力性规范的区分,合同法司法解释二并未作出十分明确的界定,从实际操作的角度来看,也无法进行明确区分,在一定程度上可以归属为法官的自由裁量范畴。就理论界对此两个概念的区分来看,笔者对王利明先生的观点深为认同,有兴趣的读者可以查阅。)
  通过以上介绍,我们知道了:商品房交付使用的首要前提是必须通过竣工验收合格。那么,什么叫做“竣工验收合格”,验收合格的标志是什么?
  就此问题,笔者曾与多位法律人士交流、探讨,形成了两个观点,一种观点认为:应以建设主管部门颁发的《竣工备案登记证》作为工程竣工验收合格的标志;另一种观点认为,应以建设、施工、监理、勘察、设计单位(下称“五单位”)共同出具的《竣工验收报告书》作为竣工验收合格的标志。笔者同意第二种观点。
  第一种观点认为:根据《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》的规定,工程竣工验收应当在15日内提交工程所在地县级以上的建设主管部门备案。而建设主管部门作为人民政府对建设工程的授权监管代表,有权利监督工程质量,如发现问题,也有权督促整改或重新验收。因此只有获得建设部门颁发的备案登记证后,方可视为监管部门对建设工程质量的最终认可,建设工程才完全竣工验收合格。而五单位自行组织或参与的验收,并没有建设主管部门的介入,报告书中也未体现建设主管部门的任何书面意见,说明该工程并未取得监管部门的最终认可,不能以此认定竣工验收合格。并且,五单位作为一般的市场经济体,并不具备行政监管职能,其作为市场主体的根本目标是追求经济利益的最大化。由市场经济体对涉及到自身经济利益的建设工程进行竣工验收,使其兼具了运动员和裁判的身份而缺失了行政部门的监管,其角色定位是冲突的,与我国乃至世界大部分国家针对建设工程一直秉行的全程严格监管原则相矛盾,无法确保公共安全和社会利益。
  对上述理由在一定程度上是否符合情理,笔者在此不论。单就是否符合现行法律法规做如下阐述:
建设工程竣工验收的问题,涉及到两个行政规章:《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收暂行规定》(验收规定)和《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》(备案办法)。
“验收规定”对工程验收应具备的条件、验收组织者、验收参与者、验收流程等作了较为详细的规定。“验收规定”第九条:“建设单位应当自工程竣工验收合格之日起15日内……向建设行政主管部门备案”。从这一条文,我们能得出的信息是:备案的前提是竣工验收合格,换句话说,在备案前,该工程必须是竣工验收合格的,否则无法进行备案。
  “备案办法”第四条规定:“建设单位应当自工程竣工验收合格之日起15日内…….向…..备案。”从这一条文,我们能得出的信息同样是:备案前,工程必须竣工验收合格,否则不能备案。
结合这两个行政规章来看,我们得出的结论是:竣工验收合格是备案的前提,未竣工验收合格将无法备案;而备案则是竣工验收合格的必然结果。持第一种观点的人,将备案这一结果作为竣工验收合格的前提,在逻辑上是矛盾的。
  虽然“备案办法”规定,建设主管部门有权决定重新对工程进行竣工验收,但这仅是建设主管部门行使监督权的方式之一,从“备案办法”第12条的规定来看,如备案机关决定重新验收,在备案之前已投入使用并因重新备案给使用人造成损失的,由建设单位承担赔偿责任。这一“赔偿责任”很显然是民事责任而非行政责任,换句话说,只要五单位验收合格了,即便备案部门要求重新验收,建设单位也不会因此而构成行政违法,无需承担行政责任,只是构成合同违约或民事侵权的,应承担民事责任。
因此,笔者坚持这一观点,即建设工程竣工验收合格的标志是:“五单位”依法定程序共同出具《竣工验收报告书》且报告书载明工程已竣工验收合格。
  那么,竣工验收合格是否就成为了商品房交付使用的唯一条件呢?答案是否定的。首先,商品房的交付还有其他法定条件,如提交质保书及使用说明书(实践中称为“两书”)等;其次,从民法的角度看,商品房交付与其他任何货物的交付没有本质的区别,除遵循法定条件外,还可由买卖双方根据“意思自治”的原则进行约定。为保护买方权益,买方可约定“竣工验收合格并经备案后方可交付使用”,甚至还可约定“竣工验收合格、备案登记且按约定装修完毕并经空气质量检验机构检验达标后方可交付使用”…….

〈全文完〉

申明:本文仅是笔者就日常工作所遇法律问题在论证过程中的随笔,存在疑问后临时总结,不作为正式、严谨的论文;笔者在写作前并未进行全面系统的法律调研,写作后也未进行修改、删减,错误再所难免,欢迎随时指正。

下载地址: 点击此处下载

进境植物和植物产品风险分析管理规定

国家质量监督检验检疫总局


国家质量监督检验检疫总局令

第41号



《进境植物和植物产品风险分析管理规定》已经2002年12月19日国家质量监督检验检疫总局局务会议审议通过,现予公布,自2003年2月1日起施行。



局 长

二○○二年十二月三十一日





进境植物和植物产品风险分析管理规定



第一章 总 则

第一条 为防止外来植物检疫性有害生物传入,保护我国农、林业生产安全及生态环境,根据《中华人民共和国进出境动植物检疫法》及其实施条例,参照世界贸易组织(WTO)关于《实施卫生与植物卫生措施协定》(SPS协定)和国际植物保护公约(IPPC)的有关规定,制定本规定。

第二条 本规定适用于对进境植物、植物产品和其他检疫物传带检疫性有害生物的风险分析。

第三条 国家质量监督检验检疫总局(以下简称国家质检总局)统一管理进境植物、植物产品和其他检疫物的风险分析工作。

第四条 开展风险分析应当遵守我国法律法规的规定,并遵循下列原则:

(一)以科学为依据;

(二) 遵照国际植物保护公约组织制定的国际植物检疫措施标准、准则和建议;

(三)透明、公开和非歧视性原则;

(四)对贸易的不利影响降低到最小程度。

第五条 当有关国际标准确定的措施不能达到我国农、林业生产安全或者生态环境的必要保护水平时,国家质检总局根据科学的风险分析结果可采取高于国际标准、准则和建议的科学措施。

第六条 有害生物风险分析包括风险分析启动、风险评估和风险管理。

第七条 风险分析完成后应当提交风险分析报告,重要的风险分析报告应当交由中国进出境动植物检疫风险分析委员会审议。



第二章 风险分析启动

第八条 出现下列情况之一时,国家质检总局可以启动风险分析:

(一) 某一国家或者地区官方植物检疫部门首次向我国提出输出某种植物、植物产品和其他检疫物申请的;

(二)某一国家或者地区官方植物检疫部门向我国提出解除禁止进境物申请的;

(三)因科学研究等特殊需要,国内有关单位或者个人需要引进禁止进境物的;

(四)我国检验检疫机构从进境植物、植物产品和其他检疫物上截获某种可能对我国农、林业生产安全或者生态环境构成威胁的有害生物;

(五)国外发生某种植物有害生物并可能对我国农、林业生产安全或者生态环境构成潜在威胁;

(六)修订《中华人民共和国进境植物检疫危险性病、虫、杂草名录》、《中华人民共和国进境植物检疫禁止进境物名录》或者对有关植物检疫措施作重大调整;

(七)其他需要开展风险分析的情况。

第九条 首次向我国输出某种植物、植物产品和其他检疫物或者向我国提出解除禁止进境物申请的国家或者地区,应当由其官方植物检疫部门向国家质检总局提出书面申请,并提供开展风险分析的必要技术资料。

第十条 国家质检总局根据有关输出国家或者地区提交申请的时间、提供技术资料的完整性、国外植物疫情的变化以及检验检疫管理等情况确定开展风险分析的先后顺序。

第十一条 国内有关单位或者个人因科学研究等特殊需要引进禁止进境物的,应当提出申请并提供必要的技术资料。

第十二条 出现本规定第八条第(四)、(五)、(六)项情形之一的,国家质检总局自行启动风险分析。

第十三条 在启动风险分析时,应当核查该产品是否已进行过类似的风险分析。如果已进行过风险分析,应当根据新的情况核实其有效性;经核实原风险分析仍然有效的,不再进行新的风险分析。



第三章 风险评估

第十四条 国家质检总局采用定性、定量或者两者结合的方法开展风险评估。

第十五条 风险评估是确定有害生物是否为检疫性有害生物,并评价其传入和扩散的可能性以及有关潜在经济影响的过程。

第十六条 确定检疫性有害生物时应当考虑以下因素:

(一)有害生物的分类地位及在国内外的发生、分布、危害和控制情况;

(二)具有定殖和扩散的可能性;

(三)具有不可接受的经济影响(包括环境影响)的可能性。

第十七条 评价有害生物传入和扩散应当考虑以下因素:

(一)传入可能性评价应当考虑传播途径、运输或者储存期间存活可能性、现有管理措施下存活可能性、向适宜寄主转移可能性,以及是否存在适宜寄主、传播媒介、环境适生性、栽培技术和控制措施等因素;

(二)扩散可能性评价应当考虑自然扩散、自然屏障、通过商品或者运输工具转移可能性、商品用途、传播媒介以及天敌等因素。

第十八条 评价潜在经济影响应当考虑以下因素:

(一)有害生物的直接影响:对寄主植物损害的种类、数量和频率、产量损失、影响损失的生物因素和非生物因素、传播和繁殖速度、控制措施、效果及成本、生产方式的影响以及对环境的影响等;

(二)有害生物的间接影响:对国内和出口市场的影响、费用和投入需求的变化、质量变化、防治措施对环境的影响、根除或者封锁的可能性及成本、研究所需资源以及对社会等影响。

第十九条 国家质检总局根据风险分析工作需要,可以向输出国家或者地区官方检疫部门提出补充、确认或者澄清有关技术信息的要求,派出技术人员到输出国家或者地区进行检疫考察。必要时,双方检疫专家可以共同开展技术交流或者合作研究。



第四章 风险管理

第二十条 国家质检总局根据风险评估的结果,确定与我国适当保护水平相一致的风险管理措施。风险管理措施应当合理、有效、可行。

风险管理是指评价和选择降低检疫性有害生物传入和扩散风险的决策过程。

第二十一条 风险管理措施包括提出禁止进境的有害生物名单,规定在种植、收获、加工、储存、运输过程中应当达到的检疫要求,适当的除害处理,限制进境口岸与进境后使用地点,采取隔离检疫或者禁止进境等。

第二十二条 当境外发生重大疫情并可能传入我国时,或者在进境检疫截获重要有害生物时,根据初步的风险分析,国家质检总局可以直接采取紧急临时风险管理措施;并在随后收集有关信息和资料,开展进一步的风险分析。

第二十三条 国家质检总局拟定风险管理措施应当征求有关部门、行业、企业、专家及WTO成员意见,对合理意见应当予以采纳。

第二十四条 国家质检总局应当在完成必要的法律程序后对风险管理措施予以发布,并通报WTO;必要时,通知相关输出国家或者地区官方植物检疫部门。



第五章 附 则

第二十五条 对进境植物种子、苗木等繁殖材料传带限定的非检疫性有害生物的风险分析,参照本规定执行。

第二十六条 术语解释

“禁止进境物”是指《中华人民共和国进境植物检疫禁止进境物名录》中列明的和我国公告予以禁止进境的植物、植物产品或者其他检疫物。

“限定的非检疫性有害生物”是指存在于供种植的植物中且危及其预期用途,并将产生无法接受的经济影响,因而受到管制的非检疫性有害生物。

第二十七条 本规定由国家质检总局负责解释。

第二十八条 本规定自2003年2月1日起施行。

关于严格控制固定资产投资规模的补充规定

国务院


关于严格控制固定资产投资规模的补充规定
 
(一九八二年十二月二十四日国务院发布)


  赵紫阳总理在第五届全国人民代表大会第五次会议上《关于第六个五年计划的报告》中提出,要严格控制固定资产投资的总规模,切实管好用好计划安排的投资,保证重点建设和技术改造,并宣布了五项规定。为了切实地贯彻执行这一决定,现作以下几项具体补充规定:


 一、 坚持计划的严肃性,严格按照计划控制固定资产投资规模。国务院下达的固定资产投资计划的总规模和分地区、分部门的规模,包括国家预算内投资、自筹投资、银行贷款安排的投资、利用外资以及各种专项资金安排的基本建设和更新改造措施,各省、市、自治区和各部门都必须严格执行,不准超过。
  在计划执行过程中,非特殊情况一般不能再追加投资和项目。个别必需追加的,应经国家计委负责统一平衡后,报请国务院审批。此外,任何地区、部门都无权批准扩大投资规模、增加大中型建设项目和限额以上的技术改造项目。


 二、 各地区、各部门自筹投资的来源必须正当,超过批准自筹投资指标的要加收能源交通重点建设基金。地方和部门的机动财力、各种专项资金、预算外资金,必须在完成认购国库券和缴纳能源交通重点建设基金的任务后,先保证正常开支和企业设备更新、技术改造的需要,再安排必要的自筹基建。严禁用任何形式向银行摊派投资贷款,严禁挪用流动资金、乱摊成本或者截留上交的财政收入作为自筹投资。
  用于基本建设的自筹资金,应经财政部门审查,资金来源确实正当、落实的,专户存入建设银行, 实行先存后用, 由建设银行根据国家批准的计划,按照工程进度进行拨款和监督。各部门和各省、市、自治区计委下达自筹基建计划时,必须经同级财政部门和建设银行会签。
  各地区、各部门的自筹基建投资凡突破国家批准计划指标的,按其超过额加收30%的能源交通重点建设基金, 由财政部和建设银行分别从他们的预算拨款或
银行存款中核扣,并由国家计委统一用于能源交通重点建设。


 三、 银行必须严格按照计划进行拨款和发放贷款。各级银行必须严格按照国家下达的固定资产投资计划,及其相应的财政拨款计划和信贷计划进行拨款和发放各种投资贷款。银行必须将贷款余额增加数和贷款发放数,同时纳入信贷计划,并按发放数当年的实物工作量纳入固定资产投资计划。中国银行承办的外汇贷款项目,也要纳入统一的信贷计划和固定资产投资计划。
  原有企业进行基本建设的扩建工程,除由财政拨款改为银行贷款的项目和国家计划规定的个别项目以外,必须有30%的自有建设资金存入银行,才能申请贷款。一个项目一般只向一家银行申请贷款,或者由一家银行为主承办联合贷款业务。
  各地区、各部门都不得办理信托投资业务,已经办理的,由各省、市、自治区人民政府负责于一九八三年六月底以前清理完毕。所吸收的资金,从哪个银行转出来的,仍转回哪个银行。今后,信托投资业务,一律并入银行信贷办理。经国务院及其授权单位批准的信托投资公司, 其全部资金活动, 都要统一纳入国家信贷计划和固定资产投资计划。财政、税务部门和其它部门一律不准发放固定资产投资贷款。
  银行对不同行业、不同地区、不同产品的贷款,应当实行差别利率和不同的还款期限的办法,鼓励能源、交通建设,发展短线产品生产和进行技术改造,限制长线产品的生产和重复建设。具体实施办法,由中国人民银行会同国家计委、国家经委、财政部、建设银行于一九八三年一季度提出,报国务院审定。


 四、 基本建设要保证重点,技术改造要注意搞活。国家重点建设所必需的资金和物资要切实保证、使能源、交通等重点项目按计划建成。更新改造措施项目,凡总投资额在一千万元以上的项目由国家计委会同国家经委审批 。 改扩建的生产性建筑面积 ( 单项工程),一般超过原有建筑面积百分之三十以上的,应按基本建设管理。其余部分,由各部门和各省、市、自治区及省辖市的计委会同经委审批。企业维持简单再生产、进行小改小革或厂房、宿舍的更新改造所需的资金,可从存入银行的折旧基金中按规定提取一定比例(具体比例由各省、市、自治区核定),自行安排。
  设备大修,房屋翻修和搬迁,农田水利工程和堤防、水库的岁修,油田维护,采掘采伐工业开拓延伸,市政工程维护,铁路大修及水毁工程的修复,航道和公路桥涵养护,商业、粮食、供销部门用简易建筑费搞的简易仓棚等,以及单台设备和单项工程在五万元以下的固定资产购置或建造,不纳入固定资产投资计划。


 五、 加工工业和耗能高的产品的建设及措施项目,要经省、市、自治区和归口部门联合审批。各地区、各部门都要加强对预算外资金的管理,引导用于重点建设,技术改造和城市公用设施的配套建设,防止加工工业的重复建设和耗能高的产品的盲目发展。国务院各主管部门要制定行业的发展规划和产品的定点规划,并要按照产品归口管理范围,加强对市场产需变化情况的预测预报。从一九八三年开始,对于加工工业产品和耗能高的产品项目的建设,除大中型项目按国家规定权限审批外,小型项目的计划任务书,必须由省、市、自治区和产品归口部门共同审批联名下达。当前需要控制的建设项目,主要是:棉纺锭、毛纺锭、 化纤原料与抽丝、
纺织机械、纺织器材、 汽车、机床、农机、内燃机、轴承、电机、电视机、 电冰箱、电风扇、洗衣机、缝纫机、 自行车、手表、卷烟、酒、原盐、塑料和橡胶的
加工制品、油漆、农药等。


 六、 加强财政、银行对固定资产投资与贷款的审查监督。对于擅自扩大建设规模,资金来源不正当,不符合国家建设方针,搞加工工业重复建设的项目,以及以更新改造名义搞新建扩建的, 财政部门有权停止拨款, 银行有权停止贷款,并向同级计划部门和上级财政、 银行、 计划部门及时反映。各级财政部门和银行必须严格忠于职守,如有渎职行为,必须依法追究。